TSDJ BOG SP - 11001-3109-019-2021-00023-01-(24-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-3109-019-2021-00023-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: José William Díaz Torres

Accionado: Nueva E.P.S.

Derecho: Salud Decisión: confirma Aprobado Acta N° 66 del 24 de mayo de 2021

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado especial de la Nueva E.P.S. , contra el fallo proferido el 5 de febrero del corriente año, mediante el cual el Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá accedió al amparo invocado.

DEMANDA

El ciudadano José William Díaz Torres afirmó que, debido a su preexistencia diabética, desde hace seis años fue diagnosticado con “insuficiencia renal no especificada” , por lo que el médico tratante leRadicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

Accionante: José William Díaz Torres

Accionado: Nueva E.P.S.

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ordenó el tratamiento de “hemodiálisis” tres días a la semana, el cual fue autorizado por la Nueva EPS en la IPS RTS S.A.S.

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ordenó el tratamiento de “hemodiálisis” tres días a la semana, el cual fue autorizado por la Nueva EPS en la IPS RTS S.A.S.

Expuso que en el año 2017 le fu e practicada una cirugía “de corazón abierto”, y que con el trascurso de los años su salud se ha visto deteriorada.

Debido a lo anterior y a la pandemia del Covid 19, solicitó a la Nueva EPS -no indica cuándo - que le proporcionara el servicio de transporte terrestre para poder desplazarse tres veces a la semana a realizarse la “hemodiálisis”, el cual le fue negado el 19 de agosto de 2020, bajo el argumento de que este no había sido ordenado por el médico tratante.

Adujo que el 10 de septiembre siguiente radicó ante la IPS RTS S.A.S. la referida petición, en la que indicó que se trataba de un paciente con limitación funcional severa y requería el traslado a la unidad renal para hemodiálisis. Sin embargo, nuevamente le fue negado el servicio.

Agregó que el pasado 7 de enero, luego de que le fuera practicada la hemodiálisis , de regreso a su casa presentó un episodio inesperado, ya que se le paralizó todo el lado derecho del cuerpo, por lo que tuvo que ser llevado por su esposa al Hospital de Méderi, donde le ordenaron consulta externa por neurología y exámenes de diagnóstico.

Resaltó que tiene 72 años, es un paciente crónico terminal, y que, a pesar de los esfuerzo s humanos y económicos , no puede continuar asumiendo el costo del servicio de transporte, máxime que su único

Resaltó que tiene 72 años, es un paciente crónico terminal, y que, a pesar de los esfuerzo s humanos y económicos , no puede continuar asumiendo el costo del servicio de transporte, máxime que su único ingreso económico es su pensión, la cual es de 1 S.M.L.M.V.

Solicitó que, como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud , dignidad humana y seguridad social, seRadicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

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ordene a la Nueva E.P.S. autorizar el servicio de transporte terrestre y otorgarle un tratamiento integral.

ACTUACIÓN

El Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá el 28 de enero de 2021 asumió el conocimiento en contra de la Nueva E.P.S. y vinculó a la I.P.S. RTS S.A.S. y a la Superintendencia Nacional de Salud.

El apoderado especial de la Nueva EPS informó que el demandante se encuentra afiliado a esa entidad en calidad de cotizante, y su estado es activo.

Sostuvo que su representada no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, a quien le ha prestado todos los servicios y/o procedimientos ordenados por el médico tratante.

Adujo que la Nueva EPS brinda los servicios d e salud dentro de su red de prestadores, de conformidad con lo ordenado por el galeno y de acuerdo con el artículo 133 de la Resolución 2481 de 2020 expedida por

Adujo que la Nueva EPS brinda los servicios d e salud dentro de su red de prestadores, de conformidad con lo ordenado por el galeno y de acuerdo con el artículo 133 de la Resolución 2481 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, y demás normas concordantes.

Hizo énfasis en que no existe ninguna orden médica que haya prescrito el servicio de transporte terrestre , la cual es ind ispensable para autorizarlo de acuerdo con la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional1. Además, precisó que el juez no está facultado para ordenar prestaciones y/o servicios de salud.

1 Sentencias T 050 de 2009 y T 345 de 2013.Radicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

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En punto del servicio de transporte, afirmó que este había sido regulado en el artículo 122 de la Resolución No. 2841 de 20202 y no estaba incluido en los financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación -UPC-. En consecuencia, solicitó que se orden ara una valoración, para que los médicos tratantes determinaran el tratamiento a seguir, y se opuso a las pretensiones del accionante.

Las vinculadas no se pronunciaron.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado de primer grado tuteló l os derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud y seguridad social de José William Díaz Torres, y ordenó a la Nueva E.P.S que dentro del término de cuarenta y

El juzgado de primer grado tuteló l os derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud y seguridad social de José William Díaz Torres, y ordenó a la Nueva E.P.S que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, autorizara el servicio de transporte “complementario no ambulancia” tres (3) veces a la semana para remitirlo al procedimiento de hemodiálisis.

Argumentó que, contrario a lo afirmado por la nueva E.P.S., al expediente se allegó copia de la orden proferida el 22 de septiembre de 2020 por el médico adscrito a la IPS RTS S.A.S., en la que le prescribió al tutelante el servicio complementario de transporte ambulatorio diferente a ambulancia NO PBS – UPC, con la justificación: “con limitación funcional severa quien requiere traslado a unidad renal para hemodiálisis”.

Expuso, además, que Díaz Torres t enía 72 años, lo cual lo ubica ba como sujeto de especial protección constitucional de conformidad con el artículo 46 de la carta Política. Además, por sus condiciones de salud , las cuales fueron debidamente acreditadas , se advertía que se

2 El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención financiada con recursos de la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será financiado en los municipios o corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.Radicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

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encontraba e n sit uación de vulnerabilidad, máxime con la pandemia declarada por el Covid 19.

Agregó que el demandante afirmó que no contaba con los recursos económicos para sufragar el costo del transporte, lo cual no fue desvirtuado por la Nueva E.P.S.

IMPUGNACIÓN

El apoderado especial de la Nueva E.P.S. solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar , no se acceda a la pretensión de Díaz Torres.

Hizo referencia a la Ley 1751 de 2015 , a la Resolución No. 2481 de 2020 y al principio de solidaridad , para pedir que “ se conmine al accionante para que cumpla con los deberes del usuario, toda vez que desborda lo competencia de esta EPS al solicitar el suministro de servicios que no corresponden al servicio como en el caso del suministro de transporte, alojamiento y alimentación. Aunado a lo anterior, no se demuestra imposibilidad económica del accionante o de su familia, para cubrir los gastos de transporte”.

Expuso que tampoco se cumplían los requisitos constitucionales para autorizar el trasporte para un acompañante -el cual no fue solicitado ni ordenado en primera instancia-.

Insistió en que el transporte no se encontraba incluido como un servicio financiado con recursos a cargo de la UPC, por lo que no correspondía a la entidad promotora de salud proporcionarl o a sus afiliados.Radicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

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servicio financiado con recursos a cargo de la UPC, por lo que no correspondía a la entidad promotora de salud proporcionarl o a sus afiliados.Radicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

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De manera subsidiaria, pidió que se adicione la sentencia en el sentido de ordenar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, reembolsar el 100% del valor de los servicios no incluidos en el POS que le sean suministrados al accionante con ocasión de la acción constitucional.

También pidió que se ordene expresamente en la parte resolutiva de la sentencia al Departamento, Muni cipio o Distrito, pagar a la NUEVA EPS el 100% del costo de los servicios y tecnologías de salud que no están financiados con recursos de la UPC y le sean suministrados al usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada, de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde determinar a esta corporación, si las entidade s demanda y/o vinculados , han vulnerado los derechos de José William Díaz Torres, u otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la ratificación de la decisión cuestionada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona

Díaz Torres, u otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la ratificación de la decisión cuestionada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, bien directamente o a través de representante, mediante unRadicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

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procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El artículo 49 de la Carta Política consagra la salud como un valor con doble connotación, por un lado, se constituye en un derecho constitucional y por otro, en un servicio público de carácter esencial. De esta forma, establece la obligación a cargo del Estado de garantizar a todas las personas la atención que requieran, así como la potestad que estas tienen de exigir el acceso a los programas de promoción, protección y recuperación3.

La protección del derecho a la salud tiene carácter fundamental de forma autónoma, tal como lo consagra la Ley 1751 de 2015.

Al referirse al tema de accesibilidad, la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela es procedente para asegur ar el suministro de los servicios médicos que se requieren con urgencia, es decir, aquellos “indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su

suministro de los servicios médicos que se requieren con urgencia, es decir, aquellos “indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”4, de forma que “se garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuales depende su mínimo vital y su dignidad como persona”5.

Su prestación debe darse en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad. Así, el derecho a la salud se considerará vulnerado cuando a pesar de haber sido autorizado el servicio, éste no ha sido garantizado oportunamente, o si se entrega un medicamento o procedimiento de

3 Entre otras, sentencias T-358 de 2003, T-671 de 2009 y T-104 de 2010 4 Sentencia T-760 de 2008 5 Ibídem.Radicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

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mala calidad 6, o se niega o demora su suministro por surtir trámites burocráticos o administrativos que al paciente no le corresponde asumir7.

En el presente caso, se encuentra proba da la afiliación de José William Díaz Torres al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo con la Nueva E.P.S.

También se acreditó que el demandante fue diagnosticado con “insuficiencia renal terminal ”, y el médico tratante le ordenó como tratamiento, hemodiálisis tres veces por semana.

Así mismo, el 22 de septiembre de 2020 el galeno le prescribió el

“insuficiencia renal terminal ”, y el médico tratante le ordenó como tratamiento, hemodiálisis tres veces por semana.

Así mismo, el 22 de septiembre de 2020 el galeno le prescribió el servicio complementario de “TRANSPORTE AMBULATORIO DIFERENTE A AMBULANCIA NO PBS-UPC-“, bajo la siguiente justificación: “paciente con limitación funcional severa, quien requiere traslado a unidad renal para hemodiálisis”, el cual no le fue aprobado por la junta de profesionales de la aquí accionada.

En lo que respecta al servicio de transporte, la Nueva E.P.S. argumentó que este no se encontraba incluido como un servicio financiado con recursos a cargo de la UPC. En efecto, de acuerdo con los artículos 1218

6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Traslado de pacientes. Los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC , incluyen el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada), en los siguientes casos:

1. Movilización de pacientes con patología de urgencias, desde el sitio de ocurrencia de la misma, hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en ambulancia.

2. Entre IPS dentro del territorio nacional de lo s pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente, para estos casos, está fi nanciado con recursos de la UPC el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.

El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el sitio geográfico

institución remisora. Igualmente, para estos casos, está fi nanciado con recursos de la UPC el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.

El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto d el médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Asimismo, se financia el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria, si el médico así lo prescribe.Radicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

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y 1229 de la Resolución No. 2481 de 2020 por medio de la cual el Ministerio de Salud y Protección Social actualizó integralmente los servicios de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación -UPC-, el servicio pretendido por el accionante no está financiado con dichos recursos.

Sin embargo, esa no es una razón válida para no ordenarlo por esta vía, toda vez que la Corte Constitucional10 señaló que: “es posible adjudicar la responsabilidad de la prestación del servicio de transporte urbano a la EPS, cuando este sea indispensable para el desarrollo de un tratamiento, como consecuencia de las condiciones de salud del usuario y de la situación económica en la que se encuentre junto con su familia”, toda vez que “la imposibilidad de traslado por razones ajenas al paciente, sean físicas o económicas, es una barrera para acceder a los servicios y debe eliminarse, pues el impedimento no necesariamente se genera por la

que “la imposibilidad de traslado por razones ajenas al paciente, sean físicas o económicas, es una barrera para acceder a los servicios y debe eliminarse, pues el impedimento no necesariamente se genera por la distancia, sino que también, a pesar de encontrarse relativamente cerca, por la falta de recursos o del transporte idóneo”.

De acuerdo con esa decisión, para ordenar el servicio de transporte a través de la tutela, se requiere establecer dos aspectos: i) la necesidad de su suministro para evitar un riesgo para la salud, la vida o la integridad del paciente, y ii) la incapacidad económica del usuario o su familia.

En el asunto objeto de análisis, se advierte que precisamente ante la necesidad del servicio de transporte, este fue ordenado por el médico tratante.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que el accionante padece una enfermedad renal crónica, que le impide llevar una vida

9 Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia para acceder a una atención financiada con recursos de la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será financiado en los municipios o corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica

10 Sentencia T 403 de 2019.Radicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

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normal, ya que tres (3) veces a la semana debe desplazarse a su I.P.S. a recibir el tratamiento de hemodiálisis, el cual debe ser continuo, ya que de

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normal, ya que tres (3) veces a la semana debe desplazarse a su I.P.S. a recibir el tratamiento de hemodiálisis, el cual debe ser continuo, ya que de lo contrario su vida se pone en riesgo . Además, e s sujeto de especial protección constitucional, toda vez que tiene 72 años.

Por otra parte, Díaz Torres afirmó bajo la gravedad del juramento que no contaba con los recursos económicos para sufragar los gastos del mencionado servicio , aseveración que no fue controvertida por la demandada, la cual además tenía la carga de desvirtuarla11.

Al acreditarse el cumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales, se impone confirmar el fallo de primera instancia.

En cuanto a la solicitud de ordenar a través del fallo de tutela el recobro en favor de la Nueva E.P.S., la sala recuerda la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional según la cual, dicho reintegro es de orden legal y por ende, no le corresponde al juez de tutela pronunciarse al respecto12.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de decisión penal , administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

11 Ídem. 12 Sentencia T 239 de 2019.Radicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

Accionante: José William Díaz Torres

Accionado: Nueva E.P.S.

11 Ídem. 12 Sentencia T 239 de 2019.Radicación: 11001-3109-019-2021-00023-01

Accionante: José William Díaz Torres

Accionado: Nueva E.P.S.

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y Cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado