TSDJ BOG SP - 11001-3109-019-2022-00006-01-(01-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Bogotá, D.C., Uno (01) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-3109-019-2022-00006-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Fabio Nelson López Sánchez

Accionado: Salud Total EPS y otro

Derecho: Salud Decisión: Modifica y Confirma Aprobado Acta N° 79 del 01 de junio de 2022

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el jefe de la oficina asesora jurídica del Instituto Nacional de Salud contra el fallo proferido el 26 de enero de 2022, mediante el cual el Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá amparó parcialmente los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Fabio Nelson López Sánchez.

DEMANDA

El accionante manifestó que se encuentra afiliado a la EPS Salud Total, con un diagnóstico de nefropatía por IGA, por lo que hace parte de la lista de espera para trasplante de riñón desde hace aproximadamente siete años, no obstante, su estado de salud se ha venido deteriorando conRadicación: 11001-3109-019-2022-00006-01

Accionante: Fabio Nelson López Sánchez

Accionado: Salud Total EPS, Instituto Nacional de Salud.

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Accionante: Fabio Nelson López Sánchez

Accionado: Salud Total EPS, Instituto Nacional de Salud.

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el paso del tiempo , sin que la prestadora le informe el momento en el cual le será realizado el procedimiento ordenado por sus tratantes.

Considera el actor que el sistema de lista de espera es obsoleto, porque pese a llevar muchos años en ella, no ha conseguido el trasplante de riñón proveniente de un donante cadavérico que requiere , lo que lo afecta en sus condiciones de vida digna al no poder trabajar, debido a las constantes hemodiálisis a las que debe someterse para mantener su vida, pues tras su realización queda sin energía y sin posibilidad de llevar una vida en condiciones normales.

Denunció López Sánchez que la EPS demandada también ha sido negligente en la entrega del me dicamento Sevelamer Clorhidrato 800 mg que requiere habitualmente, lo que aunado a la falta del trasplante mencionado lo deja expuesto en sus condiciones de salud y de vida digna, por lo expuesto solicitó el amparo consecuente, la s órdenes de suministro y prestación correspondientes, así como la concesión de tratamient o integral en su favor.

ACTUACIÓN

El Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 14 de enero de 2022 avocó la acción en contra de Salud Total EPS, a la cual vinculó oficiosamente a la Superintendencia Nacional de Salud , al Instituto Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social.

La Gerente de Salud Total EPS adujo que el actor se encuentra en lista de espera de donación de órganos, la cual es administrada y vigilada por

Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social.

La Gerente de Salud Total EPS adujo que el actor se encuentra en lista de espera de donación de órganos, la cual es administrada y vigilada por el Instituto Nacional de Salud según lo expuesto en la Ley 1805 de 2016 , por lo que dicha prestadora no tiene injerencia en la asignación de trasplante a los usuarios de sus servicios, ni tampoco puede adelantar el turno de espera de López Sánchez.

Resumió el proceso al que se ha sometido el demandante para lograr el trasplante requerido, mismo que lo ubica a la espera de un donanteRadicación: 11001-3109-019-2022-00006-01

Accionante: Fabio Nelson López Sánchez

Accionado: Salud Total EPS, Instituto Nacional de Salud.

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cadavérico, lo que no ha sido conseguido hasta la fecha de emitir respuesta.

De otro lado, afirmó la EPS que el medicamento reclamado se encuentra debidamente autorizado y entregado el 12 de enero de 2022 , con lo que concluyó estar prestando todos los servicios médi cos ordenados en favor del demandante.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Salud informó que el accionante se encuentra en lista de espera para trasplante renal desde el 18 de diciembre de 2018, en estado activo y adscrito a l a Clínica el Country.

Dijo que el demandante adelanta un proceso denominado “matching”, lo que explicó corresponde a la espera por un donante cadavérico en la Regional 1 Bogotá, una vez aparezca éste, el sistema lo compara con los demás integrantes de la lista y lo ordena de acuerdo a su

“matching”, lo que explicó corresponde a la espera por un donante cadavérico en la Regional 1 Bogotá, una vez aparezca éste, el sistema lo compara con los demás integrantes de la lista y lo ordena de acuerdo a su grado de compatibilidad con el órgano, se realizan pruebas médicas a todos los probables receptores y aquella persona que obtiene el mejor grado es quien recibe el mismo.

Afirmó el Instituto que en la actualidad hay 2.827 pacientes en lista de espera de trasplante de riñón, de los cuales 149 llevan más de siete años, incluyendo al más antiguo, quien completa 15 años sin lograr la compatibilidad anteriormente expuesta.

La entidad vinculada como coordinador a del proceso en mención no tiene competencia sobre la prestación del servicio de trasplante, en la inclusión de pacientes al protocolo de pretrasplante, ni tampoco en la inclusión de pacientes en la lista de espera, de ello se encargan las IPS con programas de trasplante activos.

Solicitó su desvinculación del trámite constitucional por no haber vulnerado garantía fundamental alguna contra el demandante.Radicación: 11001-3109-019-2022-00006-01

Accionante: Fabio Nelson López Sánchez

Accionado: Salud Total EPS, Instituto Nacional de Salud.

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El Ministerio de Salud y protección Social y La Superintendencia Nacional de Salud se abstuvieron de pronunciarse.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo del pasado 26 de enero , el juzgado de primera instancia tuteló parcialmente los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del señor Fabio Nelson López Sánchez y, en

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo del pasado 26 de enero , el juzgado de primera instancia tuteló parcialmente los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del señor Fabio Nelson López Sánchez y, en consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de Salud que dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo informara al ac tor cuál es su ubicación en la lista de espera para trasplante de riñón, los criterios empleados para asignarle su posición y en caso de no hab erlos aplicado, dado el amplio periodo de espera del quejoso, los utilizara para asignarle una mejor posición en la lista , si n afectar derechos de terceros , ello de conformidad con la normatividad vigente.

A la EPS Salud Total la requirió para que en adelante suministre al tutelante los medicamentos ordenados de forma oportuna y conserve actualizada su autorización para trasplante de riñón, además, que continúe prestando el tratamiento integral requerido por López Sánchez.

IMPUGNACIÓN

El Jefe de l a Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Salud impugnó la sentencia , y argumentó, entre otras cosas, que el procedimiento de trasplante reclamado inicia con un estudio de pretrasplante para determinar su viabilidad , adelantado por la IPS correspondiente, posteriormente se realiza una junta o comité de trasplantes el cual incluye al paciente en la lista de espera , la cual tras ser conformada debe ser informada a dicho Instituto como ente administrador. Aclaró el apelante que la lista en mención no tiene ubicaciones, posiciones u orden de asignación, lo que es técnicamente imposible, dado que todos los pacientes ingresan en un mismo nivel o estado de urgencia del

Aclaró el apelante que la lista en mención no tiene ubicaciones, posiciones u orden de asignación, lo que es técnicamente imposible, dado que todos los pacientes ingresan en un mismo nivel o estado de urgencia del trasplante y todos cumplen con los mismos requisi tos para ser incluidos inicialmente.Radicación: 11001-3109-019-2022-00006-01

Accionante: Fabio Nelson López Sánchez

Accionado: Salud Total EPS, Instituto Nacional de Salud.

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Una vez recibido el órgano donado se clasifican los integrantes de la lista de espera que guarden compatibilidad con aquel, tras depurar la lista se asigna un orden que entra a depender de varios factores , entre ellos , geográficos, captación de donantes y criterios científicos de compatibilidad particular, velando siempre por la tra nsparencia del proceso y el respeto por la igualdad existente entre todos los integrantes de la lista, los criterios de asignación son de conocimiento público en la página web del Instituto Nacional de Salud.

Refiere el apelante que dentro de los criterios ap licados se encuentran el tiempo de isquemia, la relación entre ciudades donde se encuentran donante y receptor dada la necesidad de emplear el menor tiempo posible para logra r el t rasplante, compatibilidad genética, grupo sanguíneo, edad del paciente de la lista, de ahí que la misma no t enga posiciones o ubicaciones inicialmente, pues solo hasta cuando aparece un donante fallecido se c ruzan todos estos datos para identificar los potenciales receptores y a ellos sí clasificarlos en condiciones de igualdad y transparencia.

Agregó el Instituto que es imposible posicionar e n algún orden o

donante fallecido se c ruzan todos estos datos para identificar los potenciales receptores y a ellos sí clasificarlos en condiciones de igualdad y transparencia.

Agregó el Instituto que es imposible posicionar e n algún orden o asignar un valor numérico a cada uno de los pacientes en lista de espera inicial de trasplante, por lo que Fabio Nelson López Sánchez se encuentra en las mismas condiciones que todos los demás pacientes para ser cruzado con un donante, independie ntemente del tiempo de su espera, pues por ejemplo, este criterio nada tiene que ver con la compatibilidad que se presente con el donante.

Por lo expuesto , solicitó revocar la decisión emitida en su contra al resultar impo sible asignar un orden en la list a de espera o mejorar la posición en la misma del demandante, pues ello como se dijo, resulta abiertamente improcedente.

CONSIDERACIONESRadicación: 11001-3109-019-2022-00006-01

Accionante: Fabio Nelson López Sánchez

Accionado: Salud Total EPS, Instituto Nacional de Salud.

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1. Competencia:

La Colegiatura se encuentra habilitada para desatar la impugnación interpuesta de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta corporación determinar si con los argumentos expuestos en la impugnación se evidencia la improcedencia del amparo constitucional concedido en contra del Instituto Nacional de Salud y por tanto se impone la revocatoria del fallo de primera instancia.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona

constitucional concedido en contra del Instituto Nacional de Salud y por tanto se impone la revocatoria del fallo de primera instancia.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El artículo 49 de la Carta Política consagra la salud como un valor con doble connotación, por un lado, se constituye en un derecho constitucional y, por otro, en un servicio público de carácter esencial. De esta forma, establece la obligación a cargo del Estado de garantizar a todas las personas la atención que requieran, así como la potestad que estas tienen de exigir el acceso a los programas de promoción, protección y recuperación.

La protección del derecho a la salud tiene carácter fundamental de forma autónoma, tal como lo consagra la Ley 1751 de 2015.Radicación: 11001-3109-019-2022-00006-01

Accionante: Fabio Nelson López Sánchez

Accionado: Salud Total EPS, Instituto Nacional de Salud.

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La jurisprudencia constitucional 1 respecto del tema que nos convoca ha indicado:

“La asignación de órganos y tejidos para pacientes en lista de espera se realiza bajo criterios técnicos y científicos adoptados por expertos sobre la materia, que tienen en cuenta principios de igualdad, equidad y transparencia. En ese proceso no se tiene en cuenta razones de origen

“La asignación de órganos y tejidos para pacientes en lista de espera se realiza bajo criterios técnicos y científicos adoptados por expertos sobre la materia, que tienen en cuenta principios de igualdad, equidad y transparencia. En ese proceso no se tiene en cuenta razones de origen familiar, el estrato s ocioeconómico, el sexo, la raza, la lengua, la religión, la opinión política o filosófica de otra índole. Una vez el paciente esté incluido en lista de espera para trasplante, el proceso de distribución y asignación de órganos para que sea realizado el pro cedimiento quirúrgico depende de varios factores, entre ellos:

Criterios geográficos. De acuerdo con el nivel de la Red (local, regional o nacional) donde se encuentre un donante del cual se disponga consentimiento para la donación;

Criterios de compatib ilidad. Después de cumplir el criterio geográfico, la asignación de órganos (riñón) obedece a criterios de compatibilidad entre donante y receptor entre otros, compatibilidad de grupo sanguíneo, medidas antropométricas, compatibilidad genética, presencia d e anticuerpos sensibilizantes y demás criterios clínicos propios del receptor contemplados por los grupos de trasplante y;

Captación de donantes y criterios técnico científicos. Para el proceso de donación de órganos se captan donantes cadavéricos, es dec ir personas a las que una vez se les declara la muerte encefálica se identifica si cumplen con los criterios técnicos para la donación. De ser así, se aplican la normatividad vigente y el criterio médico para proceder a la extracción de órganos que posibilite la realización de trasplante”.

si cumplen con los criterios técnicos para la donación. De ser así, se aplican la normatividad vigente y el criterio médico para proceder a la extracción de órganos que posibilite la realización de trasplante”.

Por su parte el artículo 7º de la Ley 1805 de 2016 señala:

1 Sentencia T 062 de 2020Radicación: 11001-3109-019-2022-00006-01

Accionante: Fabio Nelson López Sánchez

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“Los rescates de órganos y tejidos obedecerán a las necesidades nacionales de donación y trasplantes. Los criterios únicos nacionales de distribución y asignación de órganos y tejidos deberán ser definidos por el Instituto Nacional de Salud (INS) atendiendo la escala de severidad de la enfermedad del paciente y la compatibilidad. El Instituto Nacional de Salud (INS) asume a partir de la presente ley funci ones de máxima autoridad administrativa frente a la estructura y organización de la Red de Donación y Trasplantes de Órganos y Tejidos”.

A su turno el Instituto Nacional de Salud ha cumplido con su obligación legal y ha dispuesto el procedimiento pertinen te para asignación de trasplante en nuestro País , el cual puede ser consultado en la página web de dicha entidad2.

En el evento objeto de estudio, el Juzgado 19 Penal del Circuito de esta Ciudad ordenó al Instituto Nacional de Salud que informara al actor cuál es su ubicación en la lista de espera para trasplante de riñón, los criterios empleados para asignarle su posición y en caso de no haberlos aplicado, dado el amplio periodo de espera del quejoso, los utilizara para

cuál es su ubicación en la lista de espera para trasplante de riñón, los criterios empleados para asignarle su posición y en caso de no haberlos aplicado, dado el amplio periodo de espera del quejoso, los utilizara para asignarle una mejor posición en la lista, sin afectar derechos de terceros y de conformidad con la normatividad vigente.

Por su parte dicho Instituto ha indicado que esta posición , categorización, turn o u orden no existe, pues la realidad del proceso de trasplante, tal como se indicó anteriormente, corresponde a la existencia de una lista total de potenciales receptores de órganos a nivel nacional, una vez se cuenta con un donante (en este caso cadavéric o), la lista es depurada y en ese instante es asignado un orden a la misma, entre aquellas personas que resultan compatibles para recibir la donación en mención. U na vez se obtiene esta clasificación se asigna un orden atendiendo varios aspectos tales como ubicación geográfica, tiempo de espera en la misma y niveles de compatibilidad con el órgano a s er

2 https://www.ins.gov.co/Direcciones/RedesSaludPublica/DonacionOrganosYTejidos/DocumentosTecni cos/Consenso%20Criterios%20de%20Asignaci%C3%B3n%20Trasplante%20Renal%20en%20Colombia.pd fRadicación: 11001-3109-019-2022-00006-01

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recibido, lo que finaliza con la asignación del receptor del trasplante bajo criterios científicos, de equidad y transparencia.

La función administradora y reguladora asignada por la ley al Instituto

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recibido, lo que finaliza con la asignación del receptor del trasplante bajo criterios científicos, de equidad y transparencia.

La función administradora y reguladora asignada por la ley al Instituto Nacional de Salud para determinar el trámite o procedimiento para la asignación del órgano donado, parte de una premisa legal válida y vigente que le permite definir el desarrollo de las etapas de selección del destinatario del mismo, las cuales fueron expuestas tanto en la respuesta al Juzgado de primer nivel, como ante esta Corporación en sede de apelación de manera suficiente , además, son de público conocimiento al estar expuestas en la página web de dicha entidad.

De lo probado se desprende que no es viable ni procedente informar al accionante cuál es su ubicación en la lista de espera para trasplante de riñón, pues como se dijo, m ientras no exista el donante cadavérico de dicho órgano, así como la compatibilidad entre López Sáchez y aquel, su posición al igual que la de cualquier otro ciudadano perteneciente a la tan mentada lista es la misma, consistente en una expectativa de compatibilidad, que una vez probada s í dará lugar a u na clasificación y a un orden pertinente, el cual derivará en el trasplante a la persona más idónea posible.

No obstante, resulta para esta Corporación evidente que la información aportada en desarrollo del actual trámite constitucional por ser demasiado densa, debe ser puesta en conocimiento pormenorizado del accionante, quien a fin de cuentas es el destinatario del órgano por el cual espera, pues es el leg ítimamente interesado en las resultas e información pertinente para conocer que no existe un orden actual en la lista de

accionante, quien a fin de cuentas es el destinatario del órgano por el cual espera, pues es el leg ítimamente interesado en las resultas e información pertinente para conocer que no existe un orden actual en la lista de espera, sino que el mismo se otorga rá una vez se cuente con el órgano requerido y él resulte compatible.

En conclusión, estima esta sala que la decisión de primer grado debe ser modificada en el sentido de ordenar al Instituto Nacional de Salud que en un término de cinco (05) días siguientes a la notificación de esta decisión le comunique al accionante el trámite dispuesto para el trasplante de riñónRadicación: 11001-3109-019-2022-00006-01

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Accionado: Salud Total EPS, Instituto Nacional de Salud.

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cadavérico, las garantías que se le ofrecen al estar inclu ido en lista d e espera para trasplante de este órgano y las condiciones que deben reunirse para que a cu alquier ciudadano incluido en esa lista, se le otorgue un orden tras resultar compatible con el órgano donado.

De otro lado, atendiendo que el fallo de primera instancia fue emitido por el Juzgado 19 Penal de Circuito de esta ciudad el 23 de enero del año que avanza, que sin explicación alguna al parecer se obvió comunicar oportunamente del mismo al Instituto Nacio nal de Salud, por lo que tras realizar tardíamente su notificación a dicha en tidad se concedió la impugnación hasta el 26 de abril de 2022, es decir, más de tres meses después de su emisión, como quiera que dicha actuación podría representar una falta disc iplinaria del funcionario y empleados de dicha

impugnación hasta el 26 de abril de 2022, es decir, más de tres meses después de su emisión, como quiera que dicha actuación podría representar una falta disc iplinaria del funcionario y empleados de dicha judicatura, se ordena por Secretaría de esta Corporación compulsar copias de lo actuado ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá para lo de su competencia.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento, en el sentido de ordenar al Instituto Nacional de Salud que en un término de cinco (05) días siguientes a la notificación de esta decisión le comunique al accionante el trámite dispuesto para el trasplante de riñón cadavérico, las garantías que se le ofrecen al estar incluido en lista de espera para trasplante de este órgano y las condiciones que deben reunirse para que a cualquier ciudadano incluido en esa lista, se le otorgue un orden tras resultar compatible con el órgano donado.Radicación: 11001-3109-019-2022-00006-01

Accionante: Fabio Nelson López Sánchez

Accionado: Salud Total EPS, Instituto Nacional de Salud.

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SEGUNDO: COMPULSAR copias de lo actuado ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, para lo de su competencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo bajo estudio.

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SEGUNDO: COMPULSAR copias de lo actuado ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, para lo de su competencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo bajo estudio.

CUARTO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez3 Magistrado

-Con ausencia justificadaLeonel Rogeles Moreno Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado

3 La presente providencia es suscrita por el magistrado José Joaquín Urbano Martínez como ponente, toda vez que el Magistrado Ponente L eonel Rogeles Moreno se encuentra con ausencia justificada.