TSDJ BOG SP - 11001-3109-028-2021-00127-01-(12-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Wilson Ezequiel Suescún Blanco Accionado: Compensar E.P.S y otro Derecho: Mínimo vital y otros

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 134

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación i nterpuesta por el apoderado judicial del programa de salud de la Caja de Compensación Familiar Compensar , contra el fallo proferido el 1º de junio de 20 21, a través del cual el Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá accedió a l amparo invoc ado por el ciudadano Wilson Ezequiel Suescún Blanco.

DEMANDA

El accionante manifestó que el 22 de abril de 2020 se vinculó laboralmente con la Contraloría General de la República, y desde esa fecha fue afiliado a Compensar E.P.S.

Afirmó que aproximadamente en junio de ese año su esposa quedó embarazada, y el 26 de marzo de 2021 nació su hijo Jacobo

Suescún González.Radicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

quedó embarazada, y el 26 de marzo de 2021 nació su hijo Jacobo

Suescún González.Radicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Wilson Ezequiel Suescún Blanco

Accionado: Compensar E.P.S.

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Expuso que disfrutó de la licencia de paternidad del 26 de marzo al 8 de abril de 2021, y el 12 de ese mes remitió a talento humano los d ocumentos exigidos para el reconocimiento de dicho beneficio.

Sostuvo que, el 12 de mayo siguiente la Contraloría General de la República lo notificó del oficio No. 2021IE0034451 del 3 de ese mes, por medio del cual le informó que la E.P.S Compensar no h abía autorizado el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, por cuanto solamente había cotizado 240 días, de los 270 exigidos. Además le indicó, que de no justificar su inasistencia al trabajo, se le descontarían esos días del sueldo.

Señaló que al revisar la plataforma de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, encontró que pese a que ha laborado de manera ininterrumpida desde el 22 de abril de 2020 para la Contraloría General de la República, en junio de ese año solamente aparecen 9 días cotizados, en mayo 27 y el mes de septiembre se encuentra sin pago.

Consideró que con esa omisión , la Contraloría vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social y mínimo vital, toda vez que pese a que cot izó todo el periodo de gestación,

septiembre se encuentra sin pago.

Consideró que con esa omisión , la Contraloría vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social y mínimo vital, toda vez que pese a que cot izó todo el periodo de gestación, estos no aparecen registrados en el sistema, y ello ocasionó que la E.P.S. Compensar no autorice el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad.

Solicitó que como consecuencia del amparo de sus prerrogativas, s e ordene a la EPS Compensar reconocer y pagar la licencia de paternidad.Radicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

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Accionante: Wilson Ezequiel Suescún Blanco

Accionado: Compensar E.P.S.

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ACTUACIÓN

El Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 20 de mayo de 2021 avocó la acción en contra de Compensar E.P.S y de la Contraloría General de la República , sin embargo, solamente se pronunció la primera de las mencionadas.

El apoderado judicial de Compensar E.P.S señaló que no era procedente el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad al demandante, toda vez que no cumplía con el requisito de cobertura consagrado en el Decreto 8780 de 2016, esto es, de haber cotizado todo el periodo de gestación, ya que no registraba cotización para el mes de septiembre de 2020.

Argumentó además, que no se cumplía con el principio de subsidiariedad que rige la t utela, ya que el accionante contaba con

todo el periodo de gestación, ya que no registraba cotización para el mes de septiembre de 2020.

Argumentó además, que no se cumplía con el principio de subsidiariedad que rige la t utela, ya que el accionante contaba con la posibilidad de acudir a la Superintendencia Nacional de Salud.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia del 1º de junio de 20 21, el juzgado de primer grado tuteló el derecho fundamental a la seguridad social del ciudadano Wilson Ezequiel Suescún Blanco, para lo cual advirtió que si bien el demandante, no cotizó todo el periodo de gestación , de acuerdo con la Ley 1822 de 2017 y la jurisprudencia Constitucional1 la E.P.S. Compensar debía cancelar de manera completa la licencia de paternidad, esto es, del 26 de marzo y al 8 de abril de 2021.

En punto del principio de subsidiariedad, aseveró que la acción ordinaria ante la jurisdicción laboral, no resulta ba idónea o eficaz para hacer valer las pretensione s del actor, toda vez que acudir a dicho procedimiento implicaría un tiempo desproporcion ado para la

1 sentencia T-114 de 2019.Radicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Wilson Ezequiel Suescún Blanco

Accionado: Compensar E.P.S.

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protección de sus derechos fundamentales y los de su hijo recién nacido, máxime que “la demora que implica la respuesta por parte de un juez ordinario, pue de afectar los mencionados derechos

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protección de sus derechos fundamentales y los de su hijo recién nacido, máxime que “la demora que implica la respuesta por parte de un juez ordinario, pue de afectar los mencionados derechos fundamentales en la medida que los dineros peticionados se requieren para solventar necesidades básicas del núcleo familiar, que incluye al recién nacido y a la madre lactante”2.

IMPUGNACIÓN

El apoderado judicial del p rograma de salud de la Caja de Compensación Familiar Compensar , argumentó que de conformidad con el artículo 2.1.1.3.3 del Decreto 8780 de 20 163, no es viable reconocer el pago de la licencia de paternidad al demandante, por cuanto no cotizó ininterrumpida mente al sistema durante todo su periodo de gestación , específicamente no aportó en el mes de septiembre de 2020.

Manifestó que la controversia planteada por el ciudadan o Suescún Blanco es de tipo económico, razón por la cual ha de declararse la improcede ncia de la tutela , además porque el demandante cuenta con otros medios de defensa idóneos para reclamar lo solicitado, como acudir a la Superintendencia de SaludLey 1949 de 2019 -, o en s u defecto al juez laboral, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 712 de 2001.

Solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se deniegue la protección por improcedente.

2 Corte Constitucional, sentencia T-114 de 2019. 3 Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de paternidad

se deniegue la protección por improcedente.

2 Corte Constitucional, sentencia T-114 de 2019. 3 Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de paternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes dura nte los m eses que correspondan al período de gestación de la madre y no habrá lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación.Radicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

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Accionante: Wilson Ezequiel Suescún Blanco

Accionado: Compensar E.P.S.

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CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta Corporación determinar la procedibilidad de la tutela para reclamar la licencia de paternidad, como también verificar si la E .P.S. Compensar ha vulnerado los der echos fundamentales cuyo amparo reclama Wilson Ezequiel Suescún Blanco, al no pagarle la licencia de paternidad.

3. Solución

Procedibilidad de la acción de tutela para reclamar la licencia de paternidad.

El artículo 86 de la Carta Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos

de paternidad.

El artículo 86 de la Carta Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de esta institución jurídica, tras disponer que la acción de tutela solamente procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.Radicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

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Accionante: Wilson Ezequiel Suescún Blanco

Accionado: Compensar E.P.S.

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En lo atinente a la subsidiariedad que rige el amparo constitucional y su aplicación en aquellos casos que tienen por objeto el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, la Corte Constitucional en la sentencia T 114 de 2019 señaló:

“…La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los mecanismos que brinda la jurisdicción ordinaria laboral pueden resultar ineficaces para proteger los derechos de los niños y niñas, los cuales se ven afectados por la denegación del acceso al derecho a la licencia de paternidad.

(…)

la acción ordinaria no era idónea ni eficaz para proteger los derechos supuestamente vulnerados, en razón a que la duración del trámite

ven afectados por la denegación del acceso al derecho a la licencia de paternidad.

(…)

la acción ordinaria no era idónea ni eficaz para proteger los derechos supuestamente vulnerados, en razón a que la duración del trámite judicial tendiente a la definición de la entrega de los recursos económicos solicitados puede ser muy extensa y en consecuencia desproporcionada. Así, consideró que lo anterior implicaba una afectación inaceptable de las condiciones de vida del grupo familiar, puesto que los dineros peticionados se destinarían ordinariamente a garantizar el bienestar del recién nacido en sus primeros días de vida…”

y en punto de la competencia de la Superintendencia Nacional de

Salud precisó:

“En consecuencia, es posible concluir que, de conformidad con lo expresado por el Superintendente de Salud a la Sala Plena de la Corte Constitucional, la entidad tiene una capacidad administrativa limitada respecto de sus facultades jurisdiccionales para resolver los conflictos que se le presentan de conformidad con lo establecido en la Ley. Por lo tanto, mientras persistan dichas dificultades y de conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales de los usuarios del SGSSS, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante…”

De acuerdo con lo anterior, la acción de tutela resulta procedente, ya que de someterse el ciudadano Wilson Ezequiel Suescún Blanco a un proceso laboral ordinario, las resultas de este tardarían varios años, lo cual

De acuerdo con lo anterior, la acción de tutela resulta procedente, ya que de someterse el ciudadano Wilson Ezequiel Suescún Blanco a un proceso laboral ordinario, las resultas de este tardarían varios años, lo cual afectaría su mínimo vital ya que incluso, la Contraloría General de laRadicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

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Accionante: Wilson Ezequiel Suescún Blanco

Accionado: Compensar E.P.S.

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República lo requirió para que justificara su ausencia, so pena de descontarle los días no laborados con ocasión del nacimiento de su hijo.

Igualmente se advierte que el demandante promovió la acción de tutela dentro del año siguiente al nacimiento del menor.

En ese sentido, no asiste razón al impugnante cuando cuestiona la procedencia del amparo otorgado en primera instancia y manifiesta que el señor Suescún Blanco cuenta con el proceso ordinar io laboral para dirimir el conflicto aquí planteado, o puede acudir a la Superintendencia Nacional de Salud . Lo anterior, porque de conformidad con la jurisprudencia Constitucional, en casos como el aquí estudiado el menor es sujeto de especial protección constitucional y por lo mismo, requiere atención de parte del Estado para salvaguardar su mínimo vital y sus condiciones de vida dignas. Además, “los medios ordinarios no son los idóneos para reclamar esta prestación, pues no cuentan con la agilidad suficiente para garantizar el cumplimiento efectivo de sus derechos”4.

Requisitos legales para acceder a la licencia de paternidad.

idóneos para reclamar esta prestación, pues no cuentan con la agilidad suficiente para garantizar el cumplimiento efectivo de sus derechos”4.

Requisitos legales para acceder a la licencia de paternidad.

Si bien el artículo 2.1.13.3 del Decreto 780 de 2016 -citado por el impugnantedisponía que p ara el reconocimiento y pago de l a prestación de la licencia de paternidad , se requ ería que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre, dicha norma ya no resulta aplicable, toda vez que con posterioridad se expidió la Ley 1822 de 2017, que en su artículo 1º señala:

El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

(…)

PARÁGRAFO 2°. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

4 Sentencia T-475 de 2009.Radicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

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La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes la fecha del nacimiento del menor.

El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad…”.

Respecto de las “semanas previas”, la Corte constitucional5 precisó:

“Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera que la interpretación de la norma que supone como requisito para acceder al derecho a la licencia de paternidad la cotización efectiva de por lo menos dos semanas al SGSSS es razonable de conformidad con la jurisprudencia constitucional en la materia, en la medida que garantiza la protección del SGSSS y protege en una mayor medida los dere chos fundamentales que la interpretación de la norma que sugiere la remisión a las reglas jurisprudenciales de la licencia de maternidad. Por lo tanto, en atención al principio constitucional de “in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio”, la Sala determina que dicha interpretación de la norma debe prevalecer para resolver el caso concreto. ...”

Ahora en punto del cambio legislativo, la corporación en la referida sentencia también expuso:

“… La Ley 1822 de 2017 condiciona el acceso a la licencia de paternidad a que el padre “haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia”. En tal sentido, respecto de este caso, en primer lugar, no es posible aplicar lo dispuesto en el Decreto 2353

que el padre “haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia”. En tal sentido, respecto de este caso, en primer lugar, no es posible aplicar lo dispuesto en el Decreto 2353 de 2015 compilado en el Decreto 780 de 2016 que prohíbe el pago de la licencia de paternidad si el padre trabajador no ha cotizado a salud durante todo el periodo de gestación de forma ininterrumpida, tal y como lo solicita la EPS, pues dicha norma no es coherente con el ordenamiento constitucional vigente.

58. Al respecto, se debe decir que el contenido normativo dispuesto en el Decreto 2353 de 2015 compilado en el Decreto 780 de 2016 perdió su

5 Sentencia T 114 de 2019.Radicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

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fuerza ejecutoria a causa del fenómeno jurídico del decaimiento del acto administrativo, ya que la normativa que le servía de sustento material, esto es, la Ley 1468 de 2011 fue derogada por la Ley 1822 de 2017.

(…)

No obstante, si se considera que la norma no ha sufrido decaimiento alguno en consideración a que las dos leyes citadas modifican un texto materialmente idéntico en lo pertinente y vigente —el artículo 236 del C.S.T. — el contenido del Decreto 780 de 2016 debe ser inaplicado mediante la excepción de inconstitucionalidad…”.

materialmente idéntico en lo pertinente y vigente —el artículo 236 del C.S.T. — el contenido del Decreto 780 de 2016 debe ser inaplicado mediante la excepción de inconstitucionalidad…”.

De acuerdo con lo expuesto, para que proceda el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, el trabajador dependiente deberá haber cotizado por lo menos dos semanas, durante todo el período de gestación.

Con el material probatorio obrante en el expediente se acreditó que el señor Suescún Blanco durante dicho lapso cotizó 240 días, de manera que superó ampliamente, el requisito de las dos semanas.

Así las cosas, como bien lo indicó el juzgado, de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia constitucional, el ciudadano Suescún Blanco tiene derecho al reconocimiento y pago de la licencia de paternidad de manera completa, por lo que se impone confirmar el fallo censurado.

Finalmente, para la sala la actuación del empleador, esto es, de la Contraloría General de la Repúbli ca resulta inapropiada, ya que de acuerdo con el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, es el primer responsable en el pago de la respectiva prestación económica. De manera que, si existe un cuestionamiento sobre el cumplimiento del requisito de cobertura para acceder al pago de referida licencia, dicho debate debió surtirse entre el empleador y la EPS respectiva, máxime que el problema se originó por su omisión en el pago oportuno de la seguridad social del accionante, quien manif estó que ha trabajado d e maneraRadicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

el problema se originó por su omisión en el pago oportuno de la seguridad social del accionante, quien manif estó que ha trabajado d e maneraRadicado: 11001-3109-028-2021-00127-01

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Accionante: Wilson Ezequiel Suescún Blanco

Accionado: Compensar E.P.S.

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ininterrumpida desde el 22 de abril de 2020 , y su afirmación no fue desvirtuada.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO . CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

CON AUSENCIA JUSTIFICADA

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado