TSDJ BOG SP - 11001-3109-030-2021-00070-01-(14-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-3109-030-2021-00070-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Évelin Dayana Guerrero Rosero

Accionado: Policía Nacional Derecho: Salud y otros Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 62 del 14 de mayo de 2021

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por Évelin Dayana Guerrero Rosero , contra el fallo proferido el 8 de abril de 202 1, por medio del cual el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá no accedió al amparo invocado en contra de la Policía Nacional.

DEMANDA

La demandante manifestó que se encuentra vinculada a la Policía Nacional en calidad de patrullera, desde marzo de 2019 en la ciudad de Bogotá.Radicado: 11001-3109-030-2021-00070-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Évelin Dayana Guerrero

Rosero

Accionado: Policía Nacional

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Expuso que es madre cabeza de familia toda vez que tiene a su cargo a su hijo David Alexánder Guerrero Rosero 1, a su progenitora Janeth Rosero Bastidas 2 y a su hermano Brandon Javier Rosero Bastidas3.

Expuso que es madre cabeza de familia toda vez que tiene a su cargo a su hijo David Alexánder Guerrero Rosero 1, a su progenitora Janeth Rosero Bastidas 2 y a su hermano Brandon Javier Rosero Bastidas3.

Afirmó que, realizadas las deducciones correspondientes su ingreso mensual es de $1.250.302, dinero con el cual solventa los gastos de su hogar en la ciudad de Pasto, y su manutención en Bogotá, última a la cual ahora debe incluir a su descendiente.

Aseveró que en noviembre de 2020 tuvo cita de control por psicología, en la que el especialista le recomendó gestionar su traslado, precisamente “por su situación de alto de riesgo de generar depresión postparto”, al no contar con apoyo en la ciudad de Bogotá.

En consecuencia, el 18 de noviembre de 2020 solicitó a la Policía Nacional su traslado por “caso especial”, el cual le fue negado mediante oficio SUBCO-GUTAH 29.25 por: “necesidad del servicio, más exactamente a que la unidad en que laboró se encuentra descapitalizada en un 38%”.

Señaló que, de acuerdo con lo anterior, a partir del 29 de marzo debe regresar a la ciudad de Bogotá y retomar sus l abores, lo cual le es imposible, ya que no cuenta con una red de apoyo que la ayude con el cuidado de su hijo, lo que la obligaría a dejarlo en la ciudad de Pasto al cuidado de su madre.

Hizo énfasis en que, de acuerdo con el instructivo 013 de la Policía Nacional, en el que se establecieron los criterios para el trámite de un traslado especial, se consagró como una de las causales “la situación

Hizo énfasis en que, de acuerdo con el instructivo 013 de la Policía Nacional, en el que se establecieron los criterios para el trámite de un traslado especial, se consagró como una de las causales “la situación

1 Nacido el 24 de noviembre de 2020. 2 De 40 años. 3 De 19 años, y quien actualmente se encuentra estudiando en la universidad.Radicado: 11001-3109-030-2021-00070-01

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socioafectiva que origine un cambio drástico en la vida del funcionario”, la cual se configura en su caso, ya q ue ahora tiene una persona que requiere de su cuidado permanente.

Indicó que la accionada al no acceder a su traslado, vulneró el derecho fundamental de su hijo a la familia y a no ser separado de ella, y sus garantías fundamentales a la salud y vida digna.

Solicitó que se ordene a la demanda autorizar su traslado a la Policía Metropolitana de San Juan de Pasto.

ACTUACIÓN

El Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 17 de marzo de 2021 avocó la acción en contra de la Policía Nacional y vinculó a la Policía Metropolitana de Bogotá.

El jefe de asuntos jurídicos de la Policía Metropolitana de Bogotá -MEBOGinformó que Évelin Dayana Guerrero Rosero fue asignada para laborar en esa institución, mediante orden administrativa emitida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.

-MEBOGinformó que Évelin Dayana Guerrero Rosero fue asignada para laborar en esa institución, mediante orden administrativa emitida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.

Afirmó que es de conocimiento general, y así se le hizo saber a la demandante al momento de ingresar a la insti tución, que todos los incorporados están en la disponibilidad de prestar sus servicios en cualquier lugar del país, y precisamente, el traslado de Guerrero Roseo se dio por la falta de personal en la Policía Metropolitana de Bogotá para cubrir los diferent es servicios, y cumplir con los preceptos constitucionales de la seguridad, tranquilidad, paz y salubridad públicas.Radicado: 11001-3109-030-2021-00070-01

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Agregó que mediante comunicado S -2021-04860 MEBOG del 5 de febrero de 2021, no accedió a la solicitud de traslado formulada por la demandante, toda vez que la MEBOG se encuentra descapitalizada en personal con un 38%.

En ese sentido, precisó que cumplió con el estudio y análisis de la solicitud de Guerrero Rosero y siguió el procedimiento establecido ante el Comité de Gestión Humana, e l cual emitió el concepto de no viabilidad.

Aseveró que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante, quien ha contado con todos los servicios médicos, y una vez culmine su licencia de maternidad, deberá retomar sus labores y podrá hacer uso de la hora de lactancia.

Aseveró que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante, quien ha contado con todos los servicios médicos, y una vez culmine su licencia de maternidad, deberá retomar sus labores y podrá hacer uso de la hora de lactancia.

Expuso, además, que la demandante cuenta con otro mecanismo para acceder a su pretensión, toda vez que, al llevar más de 2 años en esa institución, puede solicitar su remisión a la Policía Metropolitana de Pasto, a través del proceso de “traslado en línea”.

Solicitó que se declare improcedente el amparo, máxime que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia del pasado 8 de abril el juzgado de primer grado negó el amparo deprecado, para lo cual argumentó qu e la demandante cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para hacer valer sus pretensiones y resolver la controversia planteada, como lo es la jurisdicci ón contencioso administrativa , máxime que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.Radicado: 11001-3109-030-2021-00070-01

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Expuso, además, que la determinación que adoptó la jefe del grupo de talento humano de la MEBOG, de negar el traslado de la accionante por condición especial, no obedeció a un capricho, sino a las necesidades del servicio que en la actualidad se requiere n en

grupo de talento humano de la MEBOG, de negar el traslado de la accionante por condición especial, no obedeció a un capricho, sino a las necesidades del servicio que en la actualidad se requiere n en Bogotá, toda vez que se está frente a una descapitalización de personal del 38%.

Finalmente indicó que la accionada le informó a Guerrero Rosero que podía solicitar directamente a la Policía Metropolitana de Pasto su traslado.

IMPUGNACIÓN

La demandante argumentó que la jurisdicción contencioso administrativa es ineficaz para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, por las siguientes razones:

1. Porque requiere una respuesta pronta de la administración de justicia, debido a que está en juego el derecho a la salud de dos personas: el de ella por el alto riesgo de sufrir de depresión postparto, y el de su hijo, ya que tendría que desprenderlo súbitamente de su regazo en medio del periodo de lactancia.

2. Tanto ella como su hijo son sujetos de especial protección constitucional.

3. El menor requiere de l a cercanía de su progenitora para un desarrollo integral y emocional adecuado. 4. “bajo los términos de una demanda contencioso administrativa la solución al caso se tornaría tardía e inane”.

5. No se trata de una controversia administrativa común, toda vez que están en riesgo derechos fundamentales, por lo que se requiere la intervención del juez de tutela.Radicado: 11001-3109-030-2021-00070-01

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Expuso que debió darse aplicación a la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la Policía Nacional no se pronunció.

Agregó que en el fallo de primer grado no se hizo alusión al enfoque de género, ya que “se desconoció que el origen de mi contratiempo se encuentra en que, al decidir continuar con mi maternidad como proyecto de vida, desafié la “autoridad” de un hombre que no quería ser padre y que, como consecuencia de ello, en medio de mi embarazo tuve que asumir una carga emocional, social y económica que inicialmente debía ser compartida por dos”.

Solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta c orporación determinar si la s autoridades demandada y/o vinculada , han vulnerado los derechos cuya protección reclama Évelin Dayana Guerrero Rosero , o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.Radicado: 11001-3109-030-2021-00070-01

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decisión impugnada.Radicado: 11001-3109-030-2021-00070-01

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3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de esta institución, al precisar que el amparo procede solam ente a falta de otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional ha mantenido una sólida línea jurisprudencial según la cual, la acción de tutela es improcedente para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir su legalidad el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto.

Sin embargo, excepcionalmente ha aceptado su procedencia como mec anismo transitorio cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, casos en los cuales el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo

Sin embargo, excepcionalmente ha aceptado su procedencia como mec anismo transitorio cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, casos en los cuales el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo4.

4 Sentencia T – 175 del 14 de marzo de 2011.Radicado: 11001-3109-030-2021-00070-01

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En el caso objeto de estudio, la demandante tiene a su alcance los medios ordinarios para discutir la decisión que pretende cuestionar por vía de tutela, lo cual torna improcedente el amparo que por vía del artículo 86 Constitucional depreca.

En efecto, Guerrero Rosero tiene la posibilidad de instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -, para cuestionar el acto administrativo por medio del cual se le negó el traslado a la ciudad de Pasto . Además, en dicho procedimiento puede solicitar la adopción de medidas cautelares.

De otro lado, la accionante no asumió la carga argumentativa y probatoria que le correspondía, a efecto de acreditar que se produciría un daño de ostensible magnitud de no accederse a sus pretensiones, ya que si bien adujo que era madre cabeza de familia y que no contaba con una

probatoria que le correspondía, a efecto de acreditar que se produciría un daño de ostensible magnitud de no accederse a sus pretensiones, ya que si bien adujo que era madre cabeza de familia y que no contaba con una red de apoyo en la ciudad de Bogotá, lo cierto es que no acreditó esas situaciones.

Lo anterior, por cuanto, si bien aportó las declaraciones juramentadas de sus familiares -progenitora y hermano-, en estas se indica que los ingresos económicos del hogar provienen en su mayoría de Guerrero Rosero; sin embargo, también se aclara que la madre de la accionante tiene ingresos económicos esporádicos.

Al margen de lo anterior, Guerrero Rosero puede continuar asumiendo esa carga económica desde la ciudad de Bogotá, tal como lo venía haciendo con anterioridad a su embarazo.

De otro lado, la accionante no probó siquiera sumariamente, que no contara con apoyo en la ciudad de Bogotá.Radicado: 11001-3109-030-2021-00070-01

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Acerca del perjuicio irremediable, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, ha precisado que éste debe cumplir con los requisitos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia5. De allí, que los derechos a proteger deben ser claros y objetivos y estar sujetos a una amenaza capaz de ocasionar perjuicios irreparables o, cuando estos ya se ocasiona ron, pero la situación tienda a agravarse con el trámite ordinario previsto en el ordenamiento6.

una amenaza capaz de ocasionar perjuicios irreparables o, cuando estos ya se ocasiona ron, pero la situación tienda a agravarse con el trámite ordinario previsto en el ordenamiento6.

Por otra parte, no se advierte que las razones para negar el traslado sean ostensiblemente arbitrarias, toda vez que obedecen a la falta de personal de la Policía Metropolitana de Bogotá, específicamente en un 38%.

Además, no puede pasarse por alto que la accionada informó que la demandante cuenta con un mecanismo interno dentro de la institución para acceder a su pretensi ón, consistente en gestionar el traslado en línea directamente ante la Policía Metropolitana de Pasto, al cual no ha acudido, un argumentó más para confirmar la improcedencia del amparo.

En síntesis, la pretensión de Guerrero Rosero desborda la competencia del juez c onstitucional, en at ención a que la tutela no constituye un mecanismo alternativo, ni adicional para plantear debates jurídicos que tienen asignada jurisdicción específica, idónea y eficaz, a lo cual se suma que no se evidencia un perjuicio irremediable que amerite el amparo tutelar así sea como mecanismo transitorio, por lo que se impone confirmar la sentencia impugnada.

5 Sentencia T-599 de 2002. 6 Sentencia T 461 de 2009.Radicado: 11001-3109-030-2021-00070-01

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DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y Cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado