TSDJ BOG SP - 11001-3109-036-2022-00021-01-(04-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-3109-036-2022-00021-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos Accionado: SENA Derecho: Petición y otros Decisión: confirma Acta No: 52 del 4 de abril de 2022

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por l a ciudadana Yolanda Marulanda Bustos , contra el fallo proferido el 1 6 de febrero del presente año, mediante el cual el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá no accedió al amparo invocado

DEMANDA

El apoderado manifestó que Yolanda Marulanda Bustos, trabajó en el SENA del 11 de enero de 1967 al 15 de abril de 2001, y a través de Resolución No. 0745 del 9 de mayo de 2001 esa entidad le reconoció la pensión de jubilación a partir del 16 de abril de 2001 “ con base en el 75% de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 7 de julio de 2001, en cuantía de $1.584.282”.Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos

$1.584.282”.Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos Accionado: SENA Página 2 de 11

Afirmó que la demandante el 24 de octubre de 2001 solicitó la reliquidación de la pensión, la cual le fue negada.

Agregó que el ISS mediante Resolución No. 16249 del 20 de mayo de 2011 le reconoció a Marulanda Bustos la pensión de vejez por valor de $1.794.269.

Expuso que el 4 de septiembre de 2013 la accionante nuevamente solicitó la reliquidación de la pensión, pero con oficio del 2 6 de septiembre de 2013 el SENA no accedió a su pretensión.

En consecuencia, instauró demanda de nulidad, por lo que con sentencia del 6 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la reliquidación de la pensión “teniendo en cu enta los conceptos de asignación básica, subsidio de alimentaci ón, bonificación por servicios, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad y prima de vacaciones”.

Dicha decisión fue modificada en segunda instancia por el Consejo de Estado el 9 de julio de 2020 en el sentido de: “ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, reliquidar y pagar a la señora Yolanda Marulanda Bustos, la pensión de jubilación en cuan tía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de abril de 2001 con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica

de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de abril de 2001 con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica y bonificación por servicios prestados”.

Señaló que el 15 de ju lio de 2021 su poderdante fue notificada de la Resolución No. -00911 DE 2021, por medio de la cual el SENA reliquidó la pensión y en consecuencia, “disminuyó el valor de la mesada pensional con una reducción de $491.723, y adicionalmente ordenó reintegrar en los 10 DÍAS SIGUIENTES la suma de $4.859.930 por concepto de sumas pagadas de más en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2020 al 30 de junio de 2021”.Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos Accionado: SENA Página 3 de 11

Adujo que a partir de julio de 2021 la situación de Marulanda Bustos se vio afectada radicalmente, ya que ella y su madre -de 92 añosviven de las pensiones que le fueron reconocidas por el SENA y el ISS -hoy Colpensiones-, y una de ellas se vio reducida, lo cual afectó su mínimo vital.

Indicó que el 23 de julio su prohijada manifestó ante el SENA su inconformidad, pero esa entidad el 12 de octubre de 2021 la notificó de la Resolución No. 1.01468 del 24 de agosto de ese año por medio de la cual adicionó el acto administrativo del 9 de junio -cuyo contenido no precisa-.

Finalmente señaló, que el 8 de noviembre fue notificada de l inicio del

Resolución No. 1.01468 del 24 de agosto de ese año por medio de la cual adicionó el acto administrativo del 9 de junio -cuyo contenido no precisa-.

Finalmente señaló, que el 8 de noviembre fue notificada de l inicio del proceso de cobro coactivo , ante la imposibilidad de reintegrar los $4.859.930.oo.

Solicitó que , como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales+ a la vida, dignidad humana, mínimo vital y seguridad social, se ordene al SENA: i) modificar la Resolución No. -00911 DE 2021 “…en la cual solo se podrá determinar el nuevo valor de la mesada pensional de jubilación a pagar, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de ab ril de 2001 con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica y bonificación por servicios prestados. tal como ordenó el honorable Consejo de Estado. Es decir, sin excluir ningún valor previamente contemplado en la Resolución No. 1-00911 de 20 21, pues la Sala no ordena disminución de la mesada pensional…”, y ii) terminar el proceso coactivo, ultima pretensión que deprecó como medida provisional.

ACTUACIÓN

El juzgado de primer grado el pasado 4 de febrero avocó la acción en contra del SENA, vinculó a Colpensiones y negó la medida provisional solicitada.

La coordinadora del Grupo de Pensiones del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAindicó que, en cumplimiento de la sentencia del ConsejoRadicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos

La coordinadora del Grupo de Pensiones del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAindicó que, en cumplimiento de la sentencia del ConsejoRadicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos Accionado: SENA Página 4 de 11

de Estado, expidió la Resolución No. 1 -00911 del 9 de junio de 2021 , y con ocasión de la petición radicada por la demandante, el 24 de agosto de 2021 expidió el acto administrativo por medio del cual habilitó la posibilidad de interponer los recursos “contra ciertas determinaciones”.

Señaló que no se vislumbra la existencia de un per juicio irremediable, toda vez que Marulanda Bustos cuenta con una mesada pensional reconocida por parte de Colpensiones , por lo que puede acudir a los mecanismos ordinarios.

Solicitó que no se acceda al amparo invocado, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

La directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones deprecó la desvinculación de la acción constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, no sin antes informar q ue la tutelante se encuentra pensionada por esa entidad ese el año 2011.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del pasado 16 de febrero el juzgado de primer grado negó el amparo, para lo cual argumentó que la demandante cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para hacer valer sus pretensiones y resolver la controversia planteada, como lo es la jurisdicción contencioso administrativa , máxime que no acreditó la existencia de un

con un mecanismo de defensa judicial idóneo para hacer valer sus pretensiones y resolver la controversia planteada, como lo es la jurisdicción contencioso administrativa , máxime que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

De otro lado, afirmó que el SENA habilitó la posibilidad de recurrir la decisión cuestionada a través de la acción de tutela, lo cual tornaba igualmente improcedente el amparo.

IMPUGNACIÓN

El apoderado solicitó que se revoque la decisión y se conceda el amparo. Arguyó que la acción de tutela es procedente en su caso concreto,Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos Accionado: SENA Página 5 de 11

toda vez que la jurisdicción contencioso administrativa resulta ineficaz para garantizar sus derechos fundamentales , pues la situación de Marulanda Bustos requiere medidas urgentes, ya que con la expedición de la mentada Resolución el SENA afectó su mínimo vital.

Expuso igualmente, que la entidad demandada solamente habilitó la posibilidad de interponer recurso de reposición, y únicamente frente a algunas determinaciones “limitando el objeto de recusación”.

Insistió en que se configura un perjuicio irremediable, ya que la progenitora de la accionante requiere de ciertos cuidados especiales de salud, los cuales son costeaos con los ingresos de Marulanda Bustos.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada, de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada, de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Corresponde a esta corporación determinar si la accionada ha vulnerado los derechos cuya protección reclama Yolanda Marulanda Bustos a través de apoderado, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por laRadicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

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acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de esta institución, a l precisar que el amparo procede solamente a falta de otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Entonces, para que proceda el amparo por esta última circunstancia, debe estarse ante la inminencia de un daño irreparable, acerca del cual la jurisprudencia constitucional ha explicado1:

irremediable.

Entonces, para que proceda el amparo por esta última circunstancia, debe estarse ante la inminencia de un daño irreparable, acerca del cual la jurisprudencia constitucional ha explicado1:

“… “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable…”.

Precisamente por esa naturaleza extraordinaria, la Corte Constitucional ha sostenido que “…no procede como un mecanismo alterno de defensa judicial y no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al que se puede acudir cuando se han dejado de ejercer los medios ordinarios de defensa en su oportunidad, o cuando se ejercieron extemporáneamente, o para obtener un pronunciamiento con mayor prontitud sin el agotamiento de las instancias ordinarias dentro de la jurisdicción correspondiente2”.

De otro lado, p ara que el juez de tutela pueda considerar que una

extemporáneamente, o para obtener un pronunciamiento con mayor prontitud sin el agotamiento de las instancias ordinarias dentro de la jurisdicción correspondiente2”.

De otro lado, p ara que el juez de tutela pueda considerar que una actuación judicial o administrativa corresponde a una vía de hecho , debe

1 Sentencia T 318 de 2017. 2 Sentencia T-885 de 2006.Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

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ser apreciable a simple vista la arbitrariedad con la cual se vulneran o desconocen una o varias garantías. Al respecto, la Jurisprudencia

Constitucional ha señalado:

“La tesis de las vías de hecho (…) ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero esta Corporación también ha reconocido su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativas. Esta se produce cuando quien toma una decisión, sea ésta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbi traria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico.”

“(…) una vía de hecho administrativa que se puede presentar por defecto orgánico absoluto, defecto procedimental absoluto, un defecto fá ctico, defecto material o sustantivo, error inducido o vía de hecho por consecuencia, falta de motivación, desconocimiento del precedente constitucional vinculante y violación directa de la Constitución.”3

La jurisprudencia sobre la vía de hecho ha evolucionado y reemplazó dicha categoría por la de causales de procedibilidad de la acción de tutela

vinculante y violación directa de la Constitución.”3

La jurisprudencia sobre la vía de hecho ha evolucionado y reemplazó dicha categoría por la de causales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales y administrativas, pues, como quedó visto, estas también pueden adolecer de defectos lesivos de derec hos fundamentales, a efecto de superar las limitaciones conceptuales de la noción de vía de hecho, usualmente ligada al capricho y a la arbitrariedad, así como armonizar la procedencia del amparo constitucional en esta materia, con los demás presupuestos p rocesales generales de admisibilidad de este mecanismo.

La citada corporación fijó los siguientes parámetros para evaluar la procedencia de la acción de tutela dirigida a controvertir una decisión de un Juez de la República4, que también aplica para aquellos casos en los que el amparo se dirige contra una actuación administrativa: i) causales generales, dirigidas a la preservación de la subsidiariedad de la acción, como el agotamiento de otros medios de defensa y la relación de inmediatez entre el momento de la vulneración y el de la instauració n del amparo; ii) causales específicas, referentes al concepto de la violación para el caso particular, según el tipo de defecto (sustantivo, fáctico,

3 C-590 de 2005, sentencia T-264 de 2009 y T-386 de 2010. 4 Sentencia T-086 de 2007.Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos Accionado: SENA Página 8 de 11

4 Sentencia T-086 de 2007.Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos Accionado: SENA Página 8 de 11

procedimental u orgánico). Respe cto de las primeras que, como se verá, cobran especial relevancia en la d ecisión que aquí se adopta, la Corte Constitucional5 ha precisado lo siguiente:

“ (…) El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela.”

En el evento de no concurrir alguno de estos requisitos generales de admisibilidad, -agotamiento de otros medios de defensa e inmediatez -, garantes de la naturaleza excepcional del amparo, no le es dable al juez de tutela entrar a estudiar el fondo de la cuestión, -supuestos yerros de la autoridad demandada-, pues de antemano se sabe que la acción deviene impróspera, como aquí sucede, toda vez que en contra de las actuaciones censuradas el accionante estuvo facultado para ejercer los mecanismos de defensa consagrados en la ley, pero no lo hizo.

De otro lado, l a Corte Constitucional ha mantenido una sólida línea jurisprudencial según la cual, la acción de tutela es improcedente para

defensa consagrados en la ley, pero no lo hizo.

De otro lado, l a Corte Constitucional ha mantenido una sólida línea jurisprudencial según la cual, la acción de tutela es improcedente para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con la expedición de actos administrativos, ya que para contro vertir su legalidad el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda, como medida cautelar, la suspensión del acto. Sin embargo, excepcionalmente ha aceptado su procedencia como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, casos en los cuales el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso r espectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo6.

5 Ibidem. 6 Sentencia T – 175 del 14 de marzo de 2011.Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

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En el caso objeto de estudio, l a demandante tiene a su alcance los medios ordinarios para discutir la decisión que pretende cuestionar a través de tutela, lo cual torna improcedente el amp aro que por vía del artículo 86 Constitucional depreca.

En efecto, Marulanda Bustos tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, para atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos por el SENA; sin embargo, acudió directamente a la acción constitucional.

jurisdicción contencioso administrativa, para atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos por el SENA; sin embargo, acudió directamente a la acción constitucional.

Además, cuenta con otro medio de defensa efectivo para oponerse a las actuaciones administrativas desplegadas por el SENA, como es la interposición de los respectivos recursos frente a la Resolución No. No. 1-00911 del 9 de junio de 2021.

De otra parte, la accionante no asumió la carga argumentativa y probatoria que le correspondía de acreditar que se produciría un daño de ostensible magnitud de no accederse a sus pretensiones.

Al efecto, solamente hizo alusión a que, con la disminución de la mesada pensional, se afectó su mínimo vital y el de su madre, ya que con sus ingresos costeaba los gastos médicos de aquella; sin embargo, no concretó cuál fue la afectación económica, y menos allegó prueba sumaria que acreditara la misma. Además, dicho perjuicio quedó desvirtuado al probarse que Marulanda Bustos recibe no solo la pensión del SENA, sino también la de Colpensiones, con las cuales tiene garantizado su mínimo vital.

Acerca del mentado perjuicio, el máximo órgano de la juris dicción ordinaria ha precisado que este debe cumplir los requisitos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia 7. De allí, que los derechos a proteger deben ser claros y objetivos y estar sujetos a una amenaza capaz de ocasionar perjuicios irreparables o, cuando estos ya se ocasionaron, pero la

7 Sentencia T-599 de 2002.Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

ocasionar perjuicios irreparables o, cuando estos ya se ocasionaron, pero la

7 Sentencia T-599 de 2002.Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos Accionado: SENA Página 10 de 11

situación tienda agravarse con el trámite ordinario previsto en el ordenamiento8.

En síntesis, la pretensión de la demandante desborda la competencia del juez constitucional, en atención a que la tutela no constituye un mecanismo alternativo, ni adicional para plantear debates jurídicos que tienen asignada jurisdicción espec ífica, idónea y eficaz, a lo cual se suma que no se evidencia un perjuicio irremediable que amerite el amparo tutelar así sea como mecanismo transitorio, por lo que se impone confirmar la sentencia impugnada.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

8 Sentencia T 461 de 2009.Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos

Accionado: SENA

Notifíquese y cúmplase

8 Sentencia T 461 de 2009.Radicación: 11001-3109-036-2022-00021-01

Accionante: Yolanda Marulanda Bustos Accionado: SENA Página 11 de 11

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado