TSDJ BOG SP - 11001-3109-039-2022-00058-01-(25-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-3109-039-2022-00058-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Rosa Yanira Vargas Accionado: Secretaría Distrital de Integración Social y otros Derecho: Estabilidad laboral reforzada y otros Decisión: Revoca y confirma Aprobado Acta N° 61 del 25 de abril de 2022

ASUNTO

El Tribunal resuelve la impugnación interpuesta por la ciudadana Rosa Yanira Vargas, contra el fallo proferido el 16 de marzo de 2022 , mediante el cual el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá accedió parcialmente al amparo invocado.

DEMANDA

La accionante manifestó que mediante resolución del 5 de marzo de 2008 fue nombrada en provisionalidad, como auxiliar de servicios generales con funciones administrativas en la Subdirección Local de Usme de la Secretaría Distrital de Integración Social , cargo que desempeñ ó hasta el 12Radicación: 11001-3109-039-2022-00058-01

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de enero de 2022 cuando fue desvinculada , toda vez qu e se posesionó en

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de enero de 2022 cuando fue desvinculada , toda vez qu e se posesionó en esa plaza quien superó satisfactoriamente el concurso de méritos.

Adujo que desde el año 2019 comenzó a sufrir de dolor crónico en el hombro derecho, y el 14 de octubre de esa anualidad fue diagnosticada con “ TENDINOPATIA CALCIFICADA DE L SUFRA ESPINOSO CON RUPTURA FOCAL DE ESPESOR TOTAL DE 9.5 mm ”, y desde ese momento se encuentra en tratamiento médico.

Sostuvo que el 27 de febrero de 2020 el médico tratante le ordenó una intervención quirúrgica, la cual por razones de la pandemia del Covid 19 y de la fuerte carga laboral que manejaba , fue realizada el 3 de febrero de 2022.

Señaló que a través de correo electrónico del 9 de marzo de 2021 le informó a su empleador de su diagnóstico y de la orden de cirugía.

Afirmó que el 29 de marzo de 2021, el médico laboral del Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo de Medicina Preventiva de la Secretaría Distrital de Integración Social, emitió unas recomendaciones médicas laborales, las que no se cumplieron a cabalidad por la excesiva carga laboral.

Solicitó que como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud, dign idad humana y derecho al trabajo, se ordene a la Secretaría Distrital de Integración Social reintegrarla a un cargo similar o igual al que venía desempeñando , pretensión que igual mente deprecó como medida provisional.

fundamentales a la vida, salud, dign idad humana y derecho al trabajo, se ordene a la Secretaría Distrital de Integración Social reintegrarla a un cargo similar o igual al que venía desempeñando , pretensión que igual mente deprecó como medida provisional.

ACTUACIÓN

El Juzgado de primer grado el 2 de marzo de 2022 avocó la acción en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría Distrital de Integración Social, vinculó a Sanitas EPS y a la Clínica Colsanitas y negó la medida provisional deprecada.Radicación: 11001-3109-039-2022-00058-01

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El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría distrital de Integración Social precisó que en efecto, mediante Resolución No. 0285 del 4 de marzo de 2008 la demandante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar de servicios generales Código 470, grado 06 de la planta de personal de esa entidad, en el cual se posesionó el día siguiente.

Afirmó que dicho puesto fue ofertado en el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que el 12 de enero de 2022 fue ocupado por quien superó dicho concurso.

En punto del estado de salud de la tutelante, afirmó que la EPS es la encargada de brindarle todos los servicios médicos, y que como se afirmó en la demanda de tutela, el área de medicina laboral la valoró el 29 de marzo de 2021 y se emitieron algunas recomendaciones laborales1, las cuales eran

encargada de brindarle todos los servicios médicos, y que como se afirmó en la demanda de tutela, el área de medicina laboral la valoró el 29 de marzo de 2021 y se emitieron algunas recomendaciones laborales1, las cuales eran de resorte exclusivo de la trabajadora, de manera que no son de recibo sus exculpaciones al respecto.

Hizo énfasis en que e l diagnó stico de la demandante es de una enfermedad de origen común, por lo que es la EPS, o en su defecto, la AF P, la encargada de su tratamiento.

Señaló que de conformidad con la Circular Conjunta No.003 del 14 de octubre de 2020 expedida por la Secretaria General de la “Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. - Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital”, no es procedente estudiar una posible estabilidad laboral a favor de la accionante, como quiera que, no acredit ó padecer una enfermedad catastrófica que le generara pérdida de capacidad laboral.

1 “1. Alimentación balanceada, fraccionada, rica en frutas, verduras, vegetales. 2. puede realizar labores que no requieran movimientos repetitivos de hombros, flexo extensión, torsión, pronosupinacion, elevación de brazos por encima de horizontal. 3. ingreso a PVE DME 4. puede realizar labores que no requieran manipulación de cargas mayores a 5kg. 5. Continuar con seguimientos y procedimientos de especialista tratante 6. Higiene postural, evitar posturas prolongadas fuera de ángulos de confort 7. Realizar p ausas activas osteomusculares cada 2 horas, visuales cada 1 hora, estiramientos y fortalecimiento de

evitar posturas prolongadas fuera de ángulos de confort 7. Realizar p ausas activas osteomusculares cada 2 horas, visuales cada 1 hora, estiramientos y fortalecimiento de columna lumbar. 8. Mantener las medidas de bioseguridad por pandemia COVID-19, con los pilares dados como lavado de manos cada 2 horas, mascarilla facial o bligatoria y distanciamiento social de al menos 2 metros.”Radicación: 11001-3109-039-2022-00058-01

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Adujo que en estricto cumplimiento de las norma s que regulan la carrera administrativa y función púbica, la CNSC expidió la resolución No. 6572 del 10 de noviembre de 20212, por medio de la cual conformó la lista de elegibles para la provisión de 106 vacantes del cargo de carrera denominado Auxiliar d e Servicios Generales Código 470, Grado 08, identificado con la OPEC 137610.

En consecuencia, procedió a realizar los nombramientos en periodo de prueba en orden de mérito del elegible, y fue así como expidió la Resolución No. 2141 del 7 de diciembre de 2021 mediante el cual terminó el nombramiento en provisionalidad de Rosa Yanira a partir del 12 de enero de 2022.

Pidió que se declare improcedente el amparo deprecado, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante , y además esta puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir la controversia aquí planteada.

La asesora jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil afirmó

que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante , y además esta puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir la controversia aquí planteada.

La asesora jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil afirmó que, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, como acontece en este caso, toda vez que la demandante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir el objeto de la acción constitucional, máxime que no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable.

Precisó que las personas nombradas en provisionalidad, así como los servidores con derechos de carrera administrativa, que hacen parte de la planta de personal de la Secretar ía Di strital de Integración Social podían inscribirse en igualdad de condiciones con todos los ciudadanos para aspirar a un empleo en el marco de la Convocatoria Distrito Capital No.4, y tener así la posibilidad de ser nombrados meritocráticamente en un empleo de carrera administrativa

2 Dentro del “Proceso de Selección No.1486 de 2020 – Distrito Capital 4” desarrollado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que se ofertaron cuatrocientas cincuenta y tres (453) vacantes.Radicación: 11001-3109-039-2022-00058-01

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Solicitó que no se acceda al amparo invocado, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante.

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Solicitó que no se acceda al amparo invocado, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante.

Los representantes legales de la EPS Sanitas y de la Clínica Colsanitas S.A. deprecaron la desvinculación d el amparo por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no tienen competencia para pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda.

Al margen de lo anterior, el representante de la EPS informó que la demandante estuvo incapacitada del 3 de febrero al 4 de marzo de 2022.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia del pasado 16 de marzo el Juzgado de primer grado amparó los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y estabilidad laboral de la ciudadana Rosa Yanira Vargas, y en consecuencia, le ordenó la Secretaría Distrital de Integración Social “que en el evento de que surjan vacantes de un cargo de igual o mayor categoría al que se venía desempeñando la actora, que no deba ser surtido con lista de elegibles deberá el representante legal o quien haga sus veces nombrar a la accionante en provisionalidad durante el tiempo que subsista la vacancia que deba ser eve ntualmente ocupada en propiedad; y de no llegarse a encontrar una vacante en un cargo similar al que ocupaba la accionante, deberá iniciar las actuaciones necesarias para que la petente sea vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal suerte q ue se le permita continuar el tratamiento integral que requiere para la recuperación de la normalidad de su estado de salud”.

deberá iniciar las actuaciones necesarias para que la petente sea vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal suerte q ue se le permita continuar el tratamiento integral que requiere para la recuperación de la normalidad de su estado de salud”.

Argumentó que la demandante padece una enfermedad que disminuye su capacidad laboral, por lo que es un sujeto de especial protección constitucional, lo cual conlleva a una estabilidad laboral relativa, por razones de salud.Radicación: 11001-3109-039-2022-00058-01

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Afirmó que si bien la demandada está en la obligación de acatar la lista de elegibles y posesionar en dichos cargos a las personas que superaron el concurso de méritos, no podía pasar por alto las especiales condiciones de la demandante , las cuales reiteró , le ameritaban una protección constitucional especial.

Sostuvo que se probó que la accionante no deb ía ser desafiliada del sistema de salud, por cuanto requería no solo de la intervención quirúrgica practicada el pasado 4 de febrero, sino también del pr oceso de recuperación, que implica entre otros servicios, terapia física integral, como se señaló en el documento “Solicitud de Procedimientos No. 47741462 de fecha 15 de febrero de 2022 … POP Reconstrucción manguito rotador derecho. Iniciar después del 15 de marzo”, por lo que la administración “debe garantizar su estabilidad laboral a través de medidas afirmativas que garanticen de ser posible su reubicación en un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando”.

“debe garantizar su estabilidad laboral a través de medidas afirmativas que garanticen de ser posible su reubicación en un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando”.

IMPUGNACIÓN

La demandante reiteró su diagnóstico, y afirmó que esa enfermedad la adquirió mientras trabajaba para la Secretaría Distrital de Integración Social, y debido a la sobrecarga laboral, la cual aumentó con la pandemia del Covid 19, e incluso le impidió disfrutar de vacacio nes y realizarse oportunamente el procedimiento quirúrgico ordenado.

Indicó que no se ha definido el origen de su enfermedad, y que lleva 1 mes y 20 días incapacitada, al margen de que debe continuar con 20 sesiones de terapias físicas y los controles d e la cirugía, lo cual le impide conseguir un trabajo, máxime que tiene 53 años de edad.

Afirmó que no fue claro el fallo de primera instancia, ya que no se indicó si la afiliación al sistema de seguridad social en salud iba desde el momento de su desvinculación, o desde la emisión de la sentencia.Radicación: 11001-3109-039-2022-00058-01

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Solicitó que se revoque el fallo de primer grado, y pidió además que se le “indemnice por daños y perjuicios”

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La Colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con lo s artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

1. Competencia:

La Colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con lo s artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta Corporación determinar si la entidad demandada y/o los vinculados, han vulnerado los derechos cuya protección reclama Rosa Yanira Vargas, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la confirmación de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Cons titución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omi sión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de esta institución, al precisar que el amparo procede solamente a falta de otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional ha mantenido una permanente línea jurisprudencial según la cual, la acción de tutela e s improcedente paraRadicación: 11001-3109-039-2022-00058-01

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proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir su

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proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir su legalidad el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. Sin embargo, excepcionalmente ha aceptado su procedencia como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio i rremediable, casos en los cuales el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”3.

En el caso objeto de estudio , la demandante tiene a su alcance los medios ordinarios, oportunidad y términos para discutir la decisión que pretende cuestionar por vía de tutela, lo cual torna improcedente el amparo que por vía del artículo 86 Constitucional.

En efecto, Rosa Yanira Vargas tiene la posibilidad de instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, para cuestionar el acto administrativo del 7 de diciembre de 2021 por medio del cual se le desvinculó de la Secretaría Distrital de Integración Social, trámite en el que puede solicitar su suspensión, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 231 de la codificación mencionada, cuyo mecanismo de defensa judicial es idóneo para la

Distrital de Integración Social, trámite en el que puede solicitar su suspensión, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 231 de la codificación mencionada, cuyo mecanismo de defensa judicial es idóneo para la protección de sus garantías fundamentales y al que no ha acudido, de manera que surge improcedente el amparo invocado en lo que respecta al reintegro laboral.

Acerca de la eficacia de las medidas cautelares contempladas en el procedimiento de lo Contencioso administrativo, la Corte Constitucional precisó:

“A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las

3 Sentencia T – 175 del 14 de marzo de 2011.Radicación: 11001-3109-039-2022-00058-01

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acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expue stos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.”4

Acerca de l a estabilidad intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, también expuso:

irremediable.”4

Acerca de l a estabilidad intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, también expuso:

“Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvincu lados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisi onalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

(…)

Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendien tes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación.”5

En este contexto, si bien l a demandante padece unas afecciones de salud, se advierte que la Secretaría Distrital de Integración Social mediante Resolución No. 2141 del 7 de diciembre de 2021 , motivó debidamente su

En este contexto, si bien l a demandante padece unas afecciones de salud, se advierte que la Secretaría Distrital de Integración Social mediante Resolución No. 2141 del 7 de diciembre de 2021 , motivó debidamente su desvinculación, la cual fue producto del nombramiento en periodo de prueba del elegido ganador del concurso de méritos para el empleo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470, Grado 08, identificado con la OPEC 137610,

4 Sentencia T 733 de 2014. 5 sentencia T 373 de 2017Radicación: 11001-3109-039-2022-00058-01

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en el cual había sido nombrada en provisionalidad la ciudadana Rosa Yanira Vargas.

Además, la accionada señaló que a pesar de que procedió con especial cuidado para no lesionar los derechos de los empleados, no tenía ningún margen de maniobra para reubicarla en empleos similares o iguales, toda vez que todos los cargos ofertados fueron provistos con personas que superaron satisfactoriamente el concurso de méritos, por lo que no se advierte vulneración de derechos fundamentales de su parte.

En síntesis, la pretensión de la demandante en lo que respec ta al reintegro laboral desborda la competencia del Juez Constitucional, en atención a que la tutela no constituye un mecanismo alternativo, ni adicional para plantear debates jurídicos que tienen asignada jurisdicción específica, idónea y efica z, por lo q ue se impone revocar parcialmente la sentencia impugnada.

para plantear debates jurídicos que tienen asignada jurisdicción específica, idónea y efica z, por lo q ue se impone revocar parcialmente la sentencia impugnada.

De otro lado, en lo atinente al derecho a la salud de la accionante, la sala encuentra acertada la decisión de primer nivel, en el sentido de garantizarle su vinculación al Sistema General de Segu ridad Social en Salud desde la fecha de su desvinculación laboral y hasta que culmine el tratamiento por el diagnóstico de “ TENDINOPATIA CALCIFICADA DEL SUFRA

ESPINOSO CON RUPTURA FOCAL DE ESPESOR TOTAL DE 9.5 mm”.

Lo anterior, por cuanto se probó que por esa enfermedad la ciudadana Rosa Yanira Vargas se encuentra incapacitada desde hace más de un mes, y requiere de un control posoperatorio , el cual incluye varias terapias, procedimientos que se verían afectados de interrumpir su afiliación al sistema de salud, lo cual sin duda alguna vulneraría el mentado derecho fundamental. En consecuencia, en lo que a ese tópico respecta se impone confirmar el fallo confutado.Radicación: 11001-3109-039-2022-00058-01

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DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO : REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento, y en su lugar

por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO : REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento, y en su lugar declarar improcedente el amparo en lo que respecta al reintegro laboral.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo censurado.

TERCERO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y Cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado