TSDJ BOG SP - 11001-3118-005-2021-00218-01-(11-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-3118-005-2021-00218-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Pacífico Ernesto Barrera Nuban como agente oficioso de María Diocelina

Nuban de Barrera

Accionado: Nueva EPS y otro Derecho: Salud Decisión: Declara la cesación de los efectos jurídicos del fallo Aprobado Acta N° 19 del 11 de febrero de 2022

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el apoderad o especial de la Nueva EPS, contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2021, mediante el cual el Juzgado 5º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá amparó el derecho fundamental a la salud de María Diocelina Nuban de Barrera.

DEMANDA

El ciudadano Pacífico Ernesto Barrera Nuban como agente oficioso de su progenitora, manifestó que esta tiene 81 años de edad, se encuentraRadicación: 11001-3118-005-2021-00218-01

Accionante: María Diocelina Nuban de Barrera Accionado: Nueva EPS Página 2 de 7

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afiliada a la Nueva EPS en el régimen contributivo, y el 2 de agosto de 2020 ingresó por urgencias a la IPS Clínica Infantil Santa María del Lago por un accidente cerebrovascular, por lo que fue intervenida quirúrgicamente y fue trasladada a la UCI.

Expuso que después de más de un mes de hospitalización, fue dada de alta pero fue considerada como un paciente crónico dados los diagnósticos de: “Parálisis de los miembros inferiores y superior derecho. b. Imposibilidad de deglutir, lo que implica que no se alimenta por sí misma y hubo que practicarle una gastrostomía, por donde se alimentaría. c. Perdió totalmente el habla. d. Perdió la audición por el oído derecho. e. Perdió las facultades cognitivas y no reconoce a n adie. f. Se le debe aplicar ox ígeno de manera permanente”.

Afirmó que la primera y segunda dosis de la vacuna contra el Covid 19 le fueron aplicadas a su madre en el domicilio en abril y junio de 2021, respectivamente; sin embargo, la tercera dosis no le había sido aplicada, a pesar de que le fue solicitada a la Nueva EPS desde el 26 de noviembre de 2021.

Solicitó que como consecuencia del amparo del derecho fundamental a la salud, se ordene a la Nueva EPS y a la IPS IHM aplicarle a su progenitora la tercera dosis de la vacuna contra el Covid 19, en su residencia.

ACTUACIÓN

El Juzgado 5º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento

progenitora la tercera dosis de la vacuna contra el Covid 19, en su residencia.

ACTUACIÓN

El Juzgado 5º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá , el 30 de noviembre de 2021 avocó la acción en contra de la Nueva EPS, el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y la

IPS IHM.

El representante del Ministerio de Salud y Protección Social afirmó que la accionante hace parte de la población priorizada para la vacunación contra el Covid 19 de conformidad con el artículo 7º del Decreto 109 de 2021,Radicación: 11001-3118-005-2021-00218-01

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modificado parcialmente por l os Decretos 466 y 630 de 2021, sin embargo, deprecó la desvinculación de la demanda, toda vez que la aplicación del biológico es competencia de la EPS e IPS respectivas.

La subdirectora de defensa judicial de la Superintendencia Nacional de Salud solicitó la desvinculación de la acción constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, no sin antes hacer alusión a los Decretos 109 del 29 de enero de 2021, 40 4 y 466 de ese año, por medio de los cuales se adoptó el plan nacional de vacunación contra el Covid 19 y se priorizó a unos sectores de la población.

La Nueva EPS y la IPS IHM se abstuvieron de pronunciarse.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo de l pasado 13 de diciembre , el juzgado de primera

unos sectores de la población.

La Nueva EPS y la IPS IHM se abstuvieron de pronunciarse.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo de l pasado 13 de diciembre , el juzgado de primera instancia tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora María Diocelina Nuban de Barrera y en consecuencia, ordenó a la Nueva EPS que a través de su red prestadora IPS IHM y/o la que considerara, le aplicara a la demandante la tercera dosis de la vacuna contra el Covid 19 en su residencia.

IMPUGNACIÓN

El apoderado especial de la Nueva EPS impugnó la sentencia , y argumentó, entre otras cosas, que el 15 de diciembre de 2021 le aplicaron el biológico a la señora Nuban de Barrera, por lo que solicitó que se revoque el fallo de prim era instancia, y en su lugar se declare la improcedencia de la tutela por carencia actual de objeto.Radicación: 11001-3118-005-2021-00218-01

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CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La Colegiatura se encuentra habilitada para desatar la impugnación interpuesta de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta corporación determinar si con los argumentos expuestos en la impugnación se configura un hecho superado y en caso afirmativo revocar la decisión de primera instancia.

3. Cuestión previa

Corresponde a esta corporación determinar si con los argumentos expuestos en la impugnación se configura un hecho superado y en caso afirmativo revocar la decisión de primera instancia.

3. Cuestión previa

El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, faculta la presentación de la demanda a título personal, a través de representante, actuar en nombre de otro en condición de apoderado, o agente oficioso, siempre que concurran las exigencias para la estructuración de las referidas formas de legitimación.

La Corte Constitucional ha señalado entre otras determinaciones, en la sentencia T 004 de 2013 que, c uando la acción de tutela es interpuesta por intermedio de agente oficioso deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) el agente oficioso debe manifestar que está actuando como tal; (ii) del escrito de tutela se debe poder inferir que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer la acción de tutela, ya sea por circunstancias físicas o mentales; (iii) la informalidad de la agencia, pues esta no implica que deba existir una relación formal entre el agente y los agenciados; (iv) la ratificación de lo actuado dentro del proceso.

En el caso sometido a estudio de la colegiatura, se advierte la concurrencia de los precitados requisitos, toda vez que se acredito que la ciudadana María Diocelina Nuban de Barrera se encuentra en incapacidad para presentar la tutela por sí misma, dada su avanzada edad -81 añosy losRadicación: 11001-3118-005-2021-00218-01

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importantes quebrantos de salud que la aquejan, lo cual permite inferir la existencia de los presupuestos para que su descendiente la represente como tal.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autori dad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El artículo 49 de la Carta Política consagra la salud como un valor con doble connotación, por un lado, se constituye en un derecho constitucional y por otro, en un servicio público de carácter esencial. De esta forma, establece la obligación a cargo del Estado de garantizar a todas las personas la atención que requieran, así como la potestad que estas tienen de exigir el acceso a los programas de promoción, protección y recuperación1.

La protección del derecho a la salud tiene carácter fundamental de forma autónoma, tal como lo consagra la Ley 1751 de 2015.

En el evento objeto de estudio, el 26 de noviembre de 2021 los parientes de la ciudadana María Diocelina Nuban de Barrera le solicitaron a la Nueva EPS que le aplicaran a la mencionada, la tercera dosis de la vacuna contra el Covid 19 en su lugar de residencia , pero no obtuvieron respuesta, razón por la cual debieron acudir a la acción constitucional.

En el trámite de la tutela, se acreditó que el pasado 15 de diciembre se

el Covid 19 en su lugar de residencia , pero no obtuvieron respuesta, razón por la cual debieron acudir a la acción constitucional.

En el trámite de la tutela, se acreditó que el pasado 15 de diciembre se le aplicó a la agenciada el referido biológico.

En estas condiciones, la Colegiatura advierte que como acertadamente se afirmó en el fallo de primer grado, la Nueva EPS al no

1 Entre otras, sentencias T-358 de 2003, T-671 de 2009 y T-104 de 2010Radicación: 11001-3118-005-2021-00218-01

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aplicarle a Nuban de Barrera la referida vacuna, a pesar de que esta se encontraba priorizada de conformidad con los Decretos 109 , 466 y 630 de 2021, vulneró su derecho fundamental a la salud.

Ahora, como quiera que la accionada solo acreditó ha ber cumplido con su deber luego de proferido el fallo de primer grado , es decir, en acatamiento de este, lo procedente es disponer la cesación de sus efectos jurídicos2.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la cesación de los efectos jurídicos de la sentencia de fe cha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la cesación de los efectos jurídicos de la sentencia de fe cha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

2 Corte Constitucional sentencia SU522/19 en la que se señaló: “Inicialmente, la jurisprudencia solo contempló dos categorías en las que podían subsumirse los casos de carencia actual de objeto: hecho superado y daño consumado. Aunque la distinción no siempre fue clara [1], el hecho superado responde al sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela [2], como producto del obrar de la entidad accionada. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna [3]. Es importante precisar que en estos casos le corresponde al juez de tutela constatar que: (i) efectivamente se ha satisfecho por completo [4] lo que se pretendía mediante la acción de tutela [5]; (ii) y que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu proprio, es decir, voluntariamente ”. Subrayas de la Sala.Radicación: 11001-3118-005-2021-00218-01

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y Cúmplase

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y Cúmplase

Nubia Ángela Burgos Díaz José Antonio Cruz Suárez Magistrada Magistrado