TSDJ BOG SP - 11001-3187-003-2021-00108-01-(10-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Miguel Ángel Viáfara Lucumí Accionado: ICBF y otros Derecho: Debido proceso y otros Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 18 del 10 de febrero de 2021

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el ciudadano Miguel Ángel Viáfara Lucumí, a través de apoderado , contra el fallo proferido el 6 de enero de 2022, mediante el cual el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, no accedió al amparo invocado.

DEMANDA

El apoderado manifestó, entre otras cosas, que mediante auto del 23 de noviembre de 2021 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –en adelante ICBF - dio apertura al proceso administrativo de restablecimiento de derechos No. 13836166, sobre el menor M.V.D.1 y le asignó la custodia y cuidado provisional a su progenitor -el aquí

1 Hijo de Miguel Ángel Viafara Lucumí y Daniela Díaz Díaz.Radicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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1 Hijo de Miguel Ángel Viafara Lucumí y Daniela Díaz Díaz.Radicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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Accionante: Miguel Ángel Viáfara Lucumí Accionado: ICBF y otros

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accionante-. Afirmó que esa decisión quedó ejecutoriada el 1º de diciembre siguiente.

Agregó que, debido a la actitud de la madre del niño -agresiva física y verbalmente -, los funcionarios del ICBF le aconsejaran a su prohijado que solicitara ante la Comisaria de Familia una medida de protección provisional en favor de él y del menor, por lo que el 25 de noviembre de 2021 la Comisaría 11 de Familia de Suba avocó el conocimiento del asunto dentro del radicado No. 583 -21, decretó la medida solicit ada y mantuvo la tenencia y cuidado de M. en el progenitor.

Sin embargo, ese mismo día Daniela Díaz Díaz también solicitó medida de protección por violencia intrafamiliar, proceso al cual se le asignó el radicado No. 582-21.

Expuso que en cumplimiento del auto del 25 de noviembre expedido por la Comisaría 11 de Familia de Suba, Viáfara Lucumi se presentó ante la Fundación San Mauricio para que le hicieran entrega de su hijo, pero allí le indicaron que ello no era posible porque no tenían conocimiento de ese proveído.

Precisó que el 2 de diciembre estaba programada la audiencia pública dentro de los expedientes Nos. 582 -21 y 583 -21, primero en el

conocimiento de ese proveído.

Precisó que el 2 de diciembre estaba programada la audiencia pública dentro de los expedientes Nos. 582 -21 y 583 -21, primero en el que la denunciante cambió la fecha de los hechos y como quiera que el único testigo era el menor, se suspendieron las dos diligencias, con el fin de que este rindiera testimonio, pese que en el otro proceso se practicaron pruebas y podía emitirse la decisión correspondiente.

Afirmó que en esa fecha la Comisaria de Familia ordenó el reintegro del niño al hogar de su padre, pe ro la Fundación Hogar San Mauricio no le entregó el menor bajo el argumento de qu e no tenían conocimiento de qué entidad tenía el proceso.Radicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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Solicitó que como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales del menor y del debido proceso, se ordene dar cumplimiento a las decisiones emitidas por la Comisaria 11 de Familia de Suba dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, según las cuales el cuidado provisional del menor está a cargo de su padre.

ACTUACIÓN

El j uzgado de primer grado asumió el conocimiento de esta acción el 24 de diciembre de 2021 y corrió el traslado respectivo al ICBF, a la fundación San Mauricio y a la Comisaria de Familia 11 de Suba.

La defensora de familia del Centro Zonal de Usaquén afirmó que, con auto del 23 de noviembre de 2021 la defensora de familia del

a la fundación San Mauricio y a la Comisaria de Familia 11 de Suba.

La defensora de familia del Centro Zonal de Usaquén afirmó que, con auto del 23 de noviembre de 2021 la defensora de familia del Centro Zonal Revivir admitió la solicitud de restablecimiento de derechos, ordenó verificar los derechos de M.V.D. y adoptó como medida provisional la “ubicación en medio familiar bajo cuidado del progenitor”.

Expuso, además, que debido a la grave situaci ón de violencia presentada por la señora Daniela Díaz, no fue posible notificarla de esa decisión y mediante auto de ese día, modificó la medida inicialmente adoptada y , con el fin de proteger la vida e integridad del meno r, dispuso su ubicación de manera provisional en un centro de emergencia con solicitud de cupo en medio institucional.

En consecuencia, el 24 de noviembre se solicitó a la Comisaría de Familia de Suba, que de acuerdo con su competencia en materia de violencia intrafamiliar, adelantara la medida de protección en favor de Viáfara Lucumí y su hijo, y se les informó que se estaba adelantando el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de M.V.D..Radicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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Indicó que el 26 de noviembre se le asignó cupo al niño en la Fundación Hogar San Mauricio, a donde fue trasladado el 29 del mismo mes. Así mismo, debido a la ubicación de esa fundación, el Ce ntro

Indicó que el 26 de noviembre se le asignó cupo al niño en la Fundación Hogar San Mauricio, a donde fue trasladado el 29 del mismo mes. Así mismo, debido a la ubicación de esa fundación, el Ce ntro Zonal Revivir ordenó la remisión de las diligencias al Centro Zonal de Usaquén, lo cual ocurrió el 2 de diciembre, y el defensor de familia avocó el conocimiento del asunto el 7 de diciembre siguiente.

Expuso que luego de valorar psicológica mente al niño, el 9 de diciembre se autorizaron las visitas y se vin culó al proceso a sus progenitores.

Frente a las decisiones adoptadas por la Comisaria de Familia, adujo que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos es competencia del ICBF, de manera que el auto del 2 de diciembre de 2021 por medio del cual se ordenó el reintegro del niño al hogar del progenitor “es ilegal y resulta desconcertante”, ya que no era competente para emitir esa clase de pronunciamientos.

Agregó que el proceso de restablecimi ento de derechos se encuentra en curso, y se están recolectando las pruebas necesarias para garantizar los derechos del niño, por lo que no es posible que a través de la acción de tutela se controviertan las decisiones allí adoptadas, máxime que, de acuerd o con los hechos , el menor se encontraba en una situación familiar poco garante de sus derechos, ya que sus progenitores tenían una relación conflictiva, la madre mostró tener bajo control de sus emociones y el padre se informó que tenía antecedentes de violencia y consumo de alcohol.

La psicóloga de la Fundación Hogar San Mauricio aseveró que el

ya que sus progenitores tenían una relación conflictiva, la madre mostró tener bajo control de sus emociones y el padre se informó que tenía antecedentes de violencia y consumo de alcohol.

La psicóloga de la Fundación Hogar San Mauricio aseveró que el 29 de noviembre de 2021 el hijo del accionante fue ubicado por orden del ICBF - Centro Zonal Revivir en esa fundación, proveniente del Centro de Emergencia TAVID, al cual había ingresado el 23 de ese mes.Radicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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Afirmó que el niño ha sido valorado interdisciplinariamente 2 y se le han permitido las visitas de sus padres, a quienes se les indicó que el defensor de familia del Centro Zonal de Usaquén es quien se encuentra a cargo del proceso.

El jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría Distrital de Integración Social indicó que la Comisaría 11 de Familia de Suba le corrió traslado de la acción constitucional, y deprecó su desvinculación, toda vez que no tiene competencia para pronunciarse frente a las pretensiones del accionante.

La titular de la Comisaría 11 de Familia de Suba luego de citar los artículos 7º del Decreto 4840 de 2007 y 5º de la Ley 2126 de 2021, manifestó que adelantó las acciones necesarias con el fin de constatar que el hogar del accionante cumplía con las condiciones habitacionales y factores protec tores para brindarle a su hijo la

manifestó que adelantó las acciones necesarias con el fin de constatar que el hogar del accionante cumplía con las condiciones habitacionales y factores protec tores para brindarle a su hijo la seguridad necesaria, por lo que consideró que debía accederse a las pretensiones de la demanda en pro del interés superior del niño.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia del 6 de enero de 2022 el juzgado de primer grado no accedió al amparo invocado, para lo cual argumentó que no se observaba que la defensora de familia hubiera desbordado sus competencias y hubiera atentado injustamente contra la unidad familiar del demandante, quien debía acatar las decisiones adoptadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos, en el que próximamente se adoptará una decisión de fondo.

Aseveró que de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 99 del Código de la Infancia y la Adolescencia, modificado por el artículo

2 Y se vio la necesidad de realizar un proceso terapéutico, ya que Mathias ha expresado ser víctima de maltrato físico y psicológico.Radicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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3º de la Ley 1878 de 2018, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos debe ser tramitado por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto , y que en caso de controversia frente a la competencia, el juez de familia debe resolverlo.

de Derechos debe ser tramitado por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto , y que en caso de controversia frente a la competencia, el juez de familia debe resolverlo.

Precisó que en este caso se contraponen dos decisiones, la emitida el 2 de diciembre de 2021 por la Comisaria 11 de Familia de Suba y la proferida el 23 de noviembre por el defensor de familia; sin embargo, hasta que se suscite el conflicto de competencia, la autoridad que debe continuar conociendo del proceso es el Defensor de Familia del Centro Zonal de Usaquén, autoridad que con auto de la mentada fecha dio apertura al referido proceso administrativo, en el que le solicitó a la Comisaría 11 de Suba adelantar la medida de protección en favor de Viáfara Lucumí y su hijo, al tiempo que le advirtió que estaba adelantando el proceso de restablecimiento de derechos en favor de M.V.D., de manera que no se entendían las razones por las cuales había ordenado el reintegro del menor al hogar del progenitor.

De otro lado, a firmó que el apoderado omitió indicar que el 23 de noviembre la Defensora Sexta de Familia “Rotativas”, en uso de sus facultades modificó la medida inicial, y ordenó el traslado del menor a un centro asistencial.

IMPUGNACIÓN

El apoderado insistió en que el 23 de noviembre de 2021 en el auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, se le entregó a su mandante la custodia provisional del menor, decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada.

Afirmó que su representado le indicó que de manera verbal le informaron que iban a trasladar al niño a la Fundación San Mauricio,

menor, decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada.

Afirmó que su representado le indicó que de manera verbal le informaron que iban a trasladar al niño a la Fundación San Mauricio, pero nunca lo notificaron de otra decisión, por lo que desconoce elRadicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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auto del 23 de noviembre por medio del cual se modificó la cus todia provisional que le había sido otorgada.

Arguyó que resultaba curioso que el mismo día se hubieran expedido dos actos administrativos que se contraponen, y lo único que varió entre la expedición de uno y otro, fue que el primero no le pudo ser notificado a la señora Díaz Díaz.

Sostuvo que había pasado un mes desde el inicio del proceso y su cliente no había sido citado a ninguna audiencia ni se había adoptado la decisión de fondo de conformidad con el artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia.

Solicitó que se revoque el fallo confutado y en su lugar, se ordene a quien corresponda entregar la custodia provisional del menor.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta c orporación determinar si la s entidades demandadas han vulnerado los derechos cuya protección reclama

de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta c orporación determinar si la s entidades demandadas han vulnerado los derechos cuya protección reclama Miguel Ángel Viáfara Lucumi a través de apoderad o, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.Radicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de esta institución jurídica, tras disponer que la acción de tutela solamente procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso objeto de estudio, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente se advierte lo siguiente:

1. El 23 de noviembre de 2021 ante el Centro Zonal Revivir del ICBF se formuló la solicitud de restablecimiento de derechos de M.V.D., en virtud del informe suscrito por la Policía d e

1. El 23 de noviembre de 2021 ante el Centro Zonal Revivir del ICBF se formuló la solicitud de restablecimiento de derechos de M.V.D., en virtud del informe suscrito por la Policía d e Infancia y Adolescencia , a través del cual dejaban a disposición al referido menor.

2. La defensora de familia de ese centro zonal , mediante auto de la misma fecha ordenó realizar la respectiva verificación de derechos, por lo que Viáfara Díaz fue valorad o por los especialistas de psicología y trabajo social, quienes sugirieron que el menor era víctima de maltrato verbal y psicológico por parte de su madre.

3. En consecuencia, con auto del 23 de noviembre se dio apertura al proceso administrativo de restablecimiento deRadicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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derechos y se adoptó como medida “la ubicación en medio familiar bajo cuidado del progenitor”.

4. De dicha decisión se intentó notificar a Daniela Díaz Díazmadre del niño-, pero esta se encontraba en estado alterado, incluso intentó agredir con unas tijeras a su excompañero sentimental y fue necesaria la intervención de la policía para retirarla.

5. De acuerdo con esos hechos, el mismo 23 de noviembre se modificó la medida inicialmente adoptada con la finalidad de proteger la vida e integridad del niño, y se ordenó la ubicación de este de manera provisional en Centro de Emergencia con solicitud de cupo en medio institucional.

modificó la medida inicialmente adoptada con la finalidad de proteger la vida e integridad del niño, y se ordenó la ubicación de este de manera provisional en Centro de Emergencia con solicitud de cupo en medio institucional.

6. Al día siguiente la defensora de familia le solicitó a la Comisaria de Familia de Suba que adelantara el proceso de medida de protección en favor de Miguel Ángel Viáfara Lucumí y su hijo, al tiempo que le informó que ese despacho conocía del proceso administrativo de restablecimiento d e derechos en favor de M.

7. El mismo 24 de noviembre se notificó al Procurador 246 Judicial I para Defensa de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia del auto de apertura y de la modificación de la medida.

8. El 27 de noviembre el accionante radicó unas pruebas dentro del proceso administrativo.

9. El menor fue internado en la Fundación Hogar San Mauricio el 29 de noviembre, y el 9 de diciembre se le autorizaron visitas de sus padres.Radicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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10. El 2 de diciembre la Comis aría 11 de Familia de Suba ordenó el egreso de Viáfara Díaz de la Fundación Hogar San Mauricio y su reintegro al medio familiar con su progenitor.

De conformidad con lo expuesto , se advierte que dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el 23 de noviembre de 2021 la Defensora de Familia Sexta de Familia Rotativas3,

y su reintegro al medio familiar con su progenitor.

De conformidad con lo expuesto , se advierte que dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el 23 de noviembre de 2021 la Defensora de Familia Sexta de Familia Rotativas3, de acuerdo con las facultades consagradas en los artículos 82 de la Ley 1098 de 2006 y 6º -inciso 3º - de la Ley 1878 de 2018 4 de manera motivada modificó la medida provisional adoptada ese día, y dispuso la ubicación del menor en un centro de emergencia.

Lo anterior, con el fin de salvaguardar sus derechos y adoptar la decisión definitiva, luego de que se practiquen las pruebas a que haya lugar, toda vez que “ teniéndose estos eventos de violencia en donde por demás, hubo daño a muebles y enceres del ICBF, el Despacho procederá a modificar la medida inicialmente impuesta, dado el riesgo que tales conductas generan para el progenitor y el niño, sie ndo obligación del Despacho, adoptar aquellas decisiones que garanticen el mayor bienestar posible para MDV la situación descrita no genera confianza y menos aún, garantía de que MVD va a estar en un medio familiar exento de violencias cualquiera sea la manifestación de estas”.

Bajo ese panorama se advierte que la decisión emitida por la referida funcionaria del ICBF se encuentra ajustada a lo establecido en el artículo 6º -inciso 3º - de la Ley 1878 de 2018 , toda vez que fue

3 Folio 23. 4 La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté

3 Folio 23. 4 La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación. El auto que fije fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos. Cuando el cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es susceptible de recurso alguno.Radicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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motivada, notificada por estado y en su contra no proceden recursos, de manera que con su expedición no se observa vulneración de derechos fundamentales , por lo que se debe confirmar el fallo confutado.

Ahora, en punto del auto emitido el 2 de diciembre por la Comisaria 11 de Familia de Suba, se adviert e que como acertadamente lo expuso la defensora de familia del Centro Zonal de Usaquén en la contestación de la demanda, dicha comisaria carecía de competencia para modificar la medida adoptada previamente por la defensora de familia, toda vez que esta últ ima funcionaria es quien tiene el conocimiento del mentado proceso administrativo, y quien

Usaquén en la contestación de la demanda, dicha comisaria carecía de competencia para modificar la medida adoptada previamente por la defensora de familia, toda vez que esta últ ima funcionaria es quien tiene el conocimiento del mentado proceso administrativo, y quien debe adoptar las decisiones al respecto.

De otro lado, al interior del proceso de restablecimiento de derechos el demandante puede ejercer sus prerrogativas, y controvertir la decisión definitiva, si esta resulta adversa a sus intereses, de manera que en virtud de la subsidiariedad que caracteriza a esta acción constitucional, también se impone confirmar la improcedencia del amparo.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.Radicado: 11001-3187-003-2021-00108-01

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado