TSDJ BOG SP - 11001-3187-005-2021-00041-01-(27-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Jorge Enrique Díaz Varela Accionado: Colpensiones y otros Derecho: Seguridad Social Decisión: confirma Aprobado Acta N° 141 del 27 de octubre de 2021

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por la directora de acciones constitucionales de la administradora de pensiones Colpensiones, contra el fallo proferido el 28 de noviembre de 2021, mediante el cual el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital d el ciudadano Jorge Enrique Díaz Varela.

DEMANDA

El demandante manifestó que el 15 de diciembre de 2020 fue diagnosticado con “ carcinoma pulmonar infiltrante metastásico ”, por lo que le fue expedida una incapacidad inicial de 20 días, la cual fue prorrogada de manera ininterrumpida hasta el 11 de octubre de 2021.Radicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

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Accionante: Jorge Enrique Díaz Varela Accionado: Colpensiones y otros

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Adujo que los primeros 18 0 días de incapacidad, le fueron cancelados por la E.P.S. Compensar, sin embargo, Colpensiones no continuó con dicho pago, es decir, a partir del 25 de junio de 2021 no ha recibido ningún subsidio económico por ese concepto, a pesar de que lo ha solicitado directamente de esa administradora de pensiones en varias oportunidades.

Expuso que el 20 de mayo de 2021 se emitió el concepto de rehabilitación desfavorable por el diagn óstico de “ tumor maligno de lóbulo inferior – bronquio o pulmón – adenoma pulmonar T3b Nx M1 EIV PDL-1 con METÁSTASIS OSEAS con plan de atención de quimioterapia”, el cual fue remitido a Colpensiones.

Agregó que el 22 de junio de 2021 fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 58.02%, y por inconsistencias en la fecha de estructuración, el dictamen fue apelado y se encuentra a la espera de que la Junta Regional de Calificación de Invalidez resuelva la alzada.

Afirmó que responde económicamente por su madre, por lo que la falta de pago de las incapacidades ha afectado su mínimo vital, máxime que no cuenta con otros ingresos económicos.

Solicitó que como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales se ordene a Colpensiones reconocer y pagar las incapacidades que le han sido expedidas.

ACTUACIÓN

máxime que no cuenta con otros ingresos económicos.

Solicitó que como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales se ordene a Colpensiones reconocer y pagar las incapacidades que le han sido expedidas.

ACTUACIÓN

El Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el 14 de septiembre de 2021 avocó la acción en contra de la Administradora de Pensiones Colpensiones y la E.P.S. Compensar y vinculó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Se obtuvieron las siguientes respuestas.Radicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

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La directora de acciones constitucionales de la Administradora de Pensiones Colpensiones señaló que mediante comunicación del 28 de julio de 2021 dio respuesta a la petición radicada por el accionante, y le informó que previo a resolver la solicitud de pago de incapacidades, era necesario que aportara el certificado o constancia actualizada de la EPS, en la que se relacio naran o describieran las incapacidades expedidas -fecha de inicio y fin-.

Expuso que, la EPS remitió el concepto de rehabilitación desfavorable de fecha 28 de mayo de 2021, y que mediante dictamen No. DML 4286337 del 22 de junio siguiente Díaz Varela fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 58.02% , con fecha de estructuración del 18 de noviembre de 2020 y enfermedad de origen

No. DML 4286337 del 22 de junio siguiente Díaz Varela fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 58.02% , con fecha de estructuración del 18 de noviembre de 2020 y enfermedad de origen común, decisión que fue recurrida por el demandante, razón por la cual está tramitando el expediente para enviarlo a la Junta Regional de Calificación de Invalidez , previa validación y revisión de pago de honorarios.

Precisó que, de acuerdo con lo anterior, no resulta procedente el pago de incapacidades, máxime que el demandante cuenta con los mecanismos ordinarios para lograr la protección de sus derechos fundamentales. En consecuencia, pidió que se declare improcedente el amparo.

La apoderada de la Caja de Compensación Familiar Compensar afirmó que Díaz Varela se encuentra válidamente afiliado a esa entidad en calidad de cotizante, y que le han sido expedidas incapacidades por 259 días de manera continua, por el diagnóstico de “tumor maligno del lóbulo inferior, bronquio o pulmón”.

Afirmó que el 24 de junio de 2021 cumplió los primeros 180 días de incapacidad, por lo que , de acuerdo con sus obligaciones legales, hasta esa fecha procedió con el pago de estas.Radicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

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Sostuvo que el 20 de mayo de 2021 se emitió el concepto de

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Sostuvo que el 20 de mayo de 2021 se emitió el concepto de rehabilitación desfavorable, y el 28 de ese mes notificaron a Colpensiones de este.

Solicitó que se deniegue el amparo en lo que respecta a esa entidad, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales del tutelante, ya que Colpensiones es la obligada a pagar las aludidas incapacidades.

El secretario de la sala de decisión No. 1 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez solicitó la desvinculación de la acción de tutela, toda vez que no tiene competencia para pronunciarse frente a las pretensiones del tutelante.

De otro lado afirmó, que revisadas las bases de datos no encontró ninguna solicitud a nombre de Díaz Varela.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia de l 24 de septiembre de 2021 el j uzgado de primera instancia tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del señor Jorge Enrique Díaz Varela, tras advertir su afectación, ya que a pesar de que se le expidió un concepto de rehabilitación desfavorable, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional el pago de incapacidades es procedente, máxime que se acreditó que el accionante no cuenta con ningún otro ingreso económico que le permita sufragar sus gastos básicos, y además, es sujeto de especial protecció n constitucional, dada la

máxime que se acreditó que el accionante no cuenta con ningún otro ingreso económico que le permita sufragar sus gastos básicos, y además, es sujeto de especial protecció n constitucional, dada la enfermedad catastrófica que padece.Radicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

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En consecuencia, ordenó a la A.F.P. Colpensiones reconocer y pagar al demandante las incapacidades expedidas con posterioridad al día 180 y hasta los 540 días.

IMPUGNACIÓN

La directora de a cciones constitucionales de Colpensiones indicó que no era procedente el reconocimiento y pago de incapacidades, toda vez que en mayo de 2021 le fue expedido a Jorge Enrique Díaz Varela el concepto desfavorable de rehabilitación.

Señaló que de acuerdo c on el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 el accionante debe adelantar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, el cual ya fue iniciado, toda vez que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, pero actualme nte se encuentra en trámite el recurso de apelación interpuesto en contra de esa decisión.

Señaló que de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicia l, como acontece en este caso, toda vez que el demandante puede acudir al proceso laboral ordinario

de 1991 la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicia l, como acontece en este caso, toda vez que el demandante puede acudir al proceso laboral ordinario para dirimir la controversia planteada en sede de tutela, máxime que no se vislumbra un perjuicio irremediable.

Solicitó que se revoque el fallo impugnado y en su lugar, se declare improcedente el amparo invocado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:Radicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

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La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta corporación determinar si la Administradora de Fondos de Pensiones Colpensiones y/o las vinculadas, han vulnerado los derechos cuya protección reclama Jorge Enrique Díaz Varela, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la ratificación de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución señala que toda persona tendrá acción de tutela par a reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela s olamente procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial , salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual significa que tiene carácter subsidiario.

Acerca del pago de incapacidades laborales, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional indicó:

“esta Corporación estableció una presunción respecto de no pago de las prestaciones económicas que surge como consecuencia de incapacidades laborales. Concretamente, se ha dicho que “se presume que las incapacidades son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleoRadicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

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familiar…

… Finalmente, la Corte Constitucional ha manifestado de manera clara que la acción de tutela es pro cedente para obtener el pago de incapacidades laborales como la que hoy es objeto de debate siempre que resulten claramente comprometidos derechos fundamentales del accionante, circunstancias en la cuales se podría evidenciar la presencia de un perjuicio irremediable susceptible de ser reparado mediante amparo constitucional, debido a que el pago requerido

que resulten claramente comprometidos derechos fundamentales del accionante, circunstancias en la cuales se podría evidenciar la presencia de un perjuicio irremediable susceptible de ser reparado mediante amparo constitucional, debido a que el pago requerido puede ser “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”1.

Al evidenciarse que el señor Jorge Enrique Díaz Varela ha estado incapacitado desde el 15 de diciembre de 2020, la tutela procede para garantizar su derecho fundamental al mínimo vital, debido a que como consecuencia de su estado de salud no se encuentra trabajando y -según su afirmación que no fue desvirtuadasu sustento deriva únicamente del pago de las incapacidades.

De conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 , las incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional como la que padece el aquí demandante, constituyen una prestación del sistema de seguridad social; de suerte que esa norma pretende amparar los derechos surgidos con ocasión de perturbaciones en la salud de los trabajadores dependientes o independientes, en cumplimiento precisamente de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que orientan el sistema de seguridad social en salud , uno de cuyos objetivos es garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral.

Dentro del ordenamiento legal vigente se ha contemplado el reconocimiento de incapacidades laborales, al igual que se ha determinado a cargo de quién se encuentra esa obligación, es decir, si corresponde al empleador, a las E .P.S. o al Fondo de Pensiones.

reconocimiento de incapacidades laborales, al igual que se ha determinado a cargo de quién se encuentra esa obligación, es decir, si corresponde al empleador, a las E .P.S. o al Fondo de Pensiones. Concretamente la Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 206 lo siguiente:

1 T 201 de 2005 reiterada en sentencia T 140 de 2016.Radicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

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“Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 19932, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras...".

El artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 expedido por el Ministerio del Trabajo, que modificó el parágrafo1º del artículo 40 del Decreto 1049 de 1999, establece que dicho reconocimiento económico debe ser pagado por el empleador, sea público o privado, por los dos primeros días de la incapacidad cuyo origen sea enfermedad general, después del tercer día de incapacidad, la responsabilidad de pago por dicho concepto le corresponde a la entidad promotora de salud a la cual esté afilado.

El artículo 142 del Decreto ley 0019 de 2012 dispone que si la incapacidad se mantiene es posible prorrogar el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días adicionales a los

El artículo 142 del Decreto ley 0019 de 2012 dispone que si la incapacidad se mantiene es posible prorrogar el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal, siempre que exista un concepto de rehabilitación favora ble, y se reconozca al trabajador un auxilio equivalente a la incapacidad de la que era beneficiario, el cual debe ser cancelado por la Administradora de Fondos de Pensiones con cargo al seguro previsional, siempre y cuando la entidad promotora de salud haya emitido el concepto favorable de rehabilitación antes de cumplirse el día

2 Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidor es públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las

comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajado res y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.Radicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

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120 de incapacidad y lo haya enviado antes del día 150 a la Administradora de Fondos de Pensiones. D e no ser así, la entidad promotora de salud deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

En virtud de las disposiciones anteriormente citadas, el Tribunal Constitucional en sentencia T-200 del 11 de junio de 2013, concluyó:

“Así, vistas las modificaciones que introdujo el Decreto Ley 19, la Sala encuentra que el esquema de responsabilidades de los actores del SGSSI en el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales de origen común sigue siendo el mismo, con una salvedad, relativa a que las EPS asumirán por cuenta propia el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 días, cuando retrasen la emisión del concepto médico de rehabilitación. Las pautas normativas vigentes en la materia son, por lo tanto, las siguientes:

cuenta propia el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 días, cuando retrasen la emisión del concepto médico de rehabilitación. Las pautas normativas vigentes en la materia son, por lo tanto, las siguientes:

• El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°).

• Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121).

• La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación.

El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142).

• Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23).

• Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto

artículo 23).

• Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.Radicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

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• Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad. “. (subrayas de la sala)

Esa misma corporación en sentencia T 401 de 2017, precisó que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

En el caso sometido a estudio de esta colegiatura, de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, se constata que al ciudadano Jorge Enrique Díaz Varela le han sido expedidas

En el caso sometido a estudio de esta colegiatura, de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, se constata que al ciudadano Jorge Enrique Díaz Varela le han sido expedidas incapacidades de manera ininterrumpida del 15 de diciembre de 2020 al 11 de octubre de 2021.

De acuerdo con la contestación de la E.P.S. Compensar, se advierte que la Entidad Promotora de Salud can celó a Díaz Varela los primeros 180 días de incapacidad, que van hasta el 24 de junio de 2021, fecha desde la cual no le ha sido reconocida ninguna suma por ese concepto.

Ahora, Compensar E.P.S en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 0019 de 2012, el 28 de mayo de 2021 remitió a la Administradora de Pensiones Colpensiones el concepto desfavorable de rehabilitación que le había sido expedido al demandante. En consecuencia, Díaz Varela fue remitido a valoración, y en dictamen del 22 de junio fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 58.02%, de origen común y con fecha de estructuración del 18 de noviembre de 2020 , dictamen que fueRadicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

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recurrido, por lo que se encuentra en trámite de ser enviado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

De acuerdo con lo anterior, se observa que Compensar E.P.S. expidió

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recurrido, por lo que se encuentra en trámite de ser enviado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

De acuerdo con lo anterior, se observa que Compensar E.P.S. expidió el concepto de rehabilitación -que fue desfavorabley cumplió, con su obligación de enviarlo a la A.F.P. Colpensiones antes del día 1 80 de incapacidad, razón por la cual esa administradora inició el proceso de calificación del demandante que culminó con una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 50% , dictamen que se reitera, se encuentra en trámite del recurso de apelación.

En ese contexto, con independencia de que se haya emitido un concepto negativo de recuperación, de conformidad con la sentencia T 401 de 2017, la Administradora de Pensiones Colpensiones es la que debe reconocer y pagar a Díaz Varela las incapacidades expedidas con posterioridad al día 180 y hasta el día 540 o hasta que se reconozca efectivamente la pensión de invalidez, por lo que en este sentido se debe modificar la sentencia impugnada.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento , en el sentido de ordenar a Colpensiones que cancele a Jorge Enrique Díaz Varela las incapacidades expedidas con posterioridad al día 180 y hasta el día 540 o

relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento , en el sentido de ordenar a Colpensiones que cancele a Jorge Enrique Díaz Varela las incapacidades expedidas con posterioridad al día 180 y hasta el día 540 o hasta que se reconozca efectivamente la pensión de invalidez.Radicado: 11001-3187-005-2021-00041-01

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

CON AUSENCIA JUSTIFICADA

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado