TSDJ BOG SP - 11001-3187-010-2021-00080-01-(09-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-3187-010-2021-00080-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Jairo Humberto Martínez Marcelo

Accionado: Administradora de Pensiones

Colpensiones

Derecho: Seguridad Social Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 16 del 9 de febrero de 2022

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por Jairo Humberto Martínez Marcelo a través de apoderado , contra el fallo proferido el 22 de diciembre de 2021 mediante el cual el Juzgado 10º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá no accedió al amparo invocado.

DEMANDA

El apoderado del ciudadano Martínez Marcelo manifestó que este tiene 58 años, que el 11 de diciembre de 2019 fue diagnosticadoRadicado: 11001-3187-010-2021-00080-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Jairo Humberto Martínez

Marcelo

Accionado: Administradora de Pensiones

Colpensiones

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con cáncer colorrectal, laboró en el sector público y privado y cotizó un total de 940 semanas.

Marcelo

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Colpensiones

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con cáncer colorrectal, laboró en el sector público y privado y cotizó un total de 940 semanas.

Expuso que el 3 de noviembre de 2004 el Instituto de los Seguros sociales calificó a su representado con una pérdida de capacidad laboral del 60% con fecha de estructuración del 26 de febrero de 1985.

Afirmó que el 26 de abril de 2016 le solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual le fue negada mediante Resolución No. GNR 174292 del 16 de junio de ese año, toda vez que el dictamen había sido proferido hacía más de 11 años, y era necesaria una nueva valoración.

En consecuencia, desde el 2018 inició todo el proceso para obtener una nueva valoración, y el 21 de febrero de 2020 fue notificado del dictamen No. DML -3716485 del 31 de enero de ese año, según el cual Martínez Marcelo presenta una pérdida de capacidad laboral del 54.90%, el cua l fue modificado en segunda instancia por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en el sentido de determinar dicha pérdida en un 60%.

Sostuvo que el 16 de marzo de 2021 le solicitó nuevamente a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de inv alidez, pero esta le fue negada con acto administrativo del 10 de septiembre , confirmado el 12 de noviembre de ese año.

Argumentó que la tutela es procedente, por cuanto su prohijado no cuenta con ningún ingreso económico.

le fue negada con acto administrativo del 10 de septiembre , confirmado el 12 de noviembre de ese año.

Argumentó que la tutela es procedente, por cuanto su prohijado no cuenta con ningún ingreso económico.

Solicitó que, como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, mínimo vital y debido proceso, se ordene a la Administradora de Pensiones Colpensiones reconocer y pagar la pensión de invalidez a partir del 1º de julio de 2018Radicado: 11001-3187-010-2021-00080-01

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“día siguiente a la última cotización realizada a la Administradora Colombiana de Pensiones, teniendo en cue nta la totalidad de las semanas cotizadas y la historia laboral de mi representado”.

ACTUACIÓN

El Juzgado 10º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el 13 de diciembre de 202 1 avocó la acción en contra de Colpensiones y vinculó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá.

El Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora de Pensiones Colpensiones afirmó que de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, como acontece en este caso, toda vez que el demandante puede acudir al proceso laboral ordinario para dirimir

la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, como acontece en este caso, toda vez que el demandante puede acudir al proceso laboral ordinario para dirimir la controversia planteada en sede de tutela, máxime que no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable.

En punto del caso concreto informó que:

1. Mediante Resolución GNR174292 del 16 de junio de 2016 le negó al accionante la p ensión de invalidez, por cuanto el dictamen de pérdida de capacidad labor al había sido expedido hacía más de 11 años.

2. Con acto administrativo del 10 de septiembre de 2021 nuevamente no accedió a esa pretensión, toda vez que no cumplía con los requisitos para acceder a esa prestación social.Radicado: 11001-3187-010-2021-00080-01

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3. Contra esa determinación el apoderado de Martínez Marcelo interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto con decisión confirmatoria del 12 de noviembre de 2021.

Sostuvo que de conformidad con la fecha de estructuración -26 de febrero de 1985 -, la normatividad aplicable es el Decret o 3041 de 1966 modificado por el artículo 1º del Acuerdo 019 de 1983.

Expuso que, entre los últimos seis años anteriores a la fecha de estructuración, es decir, entre el 26 de febrero de 1979 y el 26 de febrero

1966 modificado por el artículo 1º del Acuerdo 019 de 1983.

Expuso que, entre los últimos seis años anteriores a la fecha de estructuración, es decir, entre el 26 de febrero de 1979 y el 26 de febrero de 1985, el tutelante no realizó cotizaciones, ya que la primera fue efectuada el 12 de diciembre de 1985, de manera que no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.

Solicitó que se declare improcedente el amparo.

El secretario principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca indicó que esa entidad expidió el dictamen No. 79125393-8495 del 26 de noviembre de 2020, a través del cual calificó a Martínez Marcelo con una pérdida de ca pacidad laboral del 60.88% y fecha de estructuración del 26 de febrero de 1985 de origen común.

Deprecó la desvinculación del amparo por falta de legitimación en la causa por pasiva.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia del 22 de diciembre de 2022 el juzgado de primera instancia negó el amparo constitucional deprecado, para lo cual argumentó que el demandante cuenta con un mecanismo deRadicado: 11001-3187-010-2021-00080-01

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defensa judicial idóneo para hacer valer sus pretensiones y resolver la

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defensa judicial idóneo para hacer valer sus pretensiones y resolver la controversia plan teada, como lo es la jurisdicción ordinaria laboral, máxime que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

Precisó además que el demandante no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, de manera que no se advertía vulneración de derechos fundamentales por parte de Colpensiones.

IMPUGNACIÓN

El apoderado de Jairo Humberto Martínez Marcelo solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, para lo cual argumentó que:

1. Su prohijado es sujeto de especial protección constitucional, ya que desde hace varios años presenta afecciones de salud y recientemente fue diagnosticado con cáncer, todo lo cual conllevó a que haya sido calificado con una pérdida de capacidad laboral del 60%. Además, no cuenta con ningún ingreso económico.

2. Someter a su representado a un pro ceso ordinario es desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

3. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia1, cuando se trata de personas diagnosticadas con enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, el estudio de la pensión de invalidez debe efectuarse de conformidad con la norma vigente al momento : i) de la

Justicia1, cuando se trata de personas diagnosticadas con enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, el estudio de la pensión de invalidez debe efectuarse de conformidad con la norma vigente al momento : i) de la

1 Radicado No. 81730 del 11 de agosto de 2021.Radicado: 11001-3187-010-2021-00080-01

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estructuración de la invalidez ; ii) de la sol icitud de reconocimiento pensional, o iii) de la última cotización realizada. En este caso, debe teners e en cuenta la fecha de la última cotización al sistema pensional.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La Colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta Corporación determinar si la entidad demandada ha vulnerado los derechos fundamentales cuya protección reclama Jairo Humberto Martínez Marcelo a través de apoderado, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en

tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela solamente procede cuando no existan otrosRadicado: 11001-3187-010-2021-00080-01

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recursos o medios de defensa judicial , salvo qu e se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual significa que tiene carácter subsidiario.

En lo que tiene que ver con la evaluación del requisito de subsidiariedad y la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional2 mencionó que este se satisface cuando se acreditan 4 condiciones, las cuales en su conjunto son suficientes y constituyen el resultado de un “test de procedencia”, el cual consiste en verificar los siguientes requisitos:

1. Que el accionante, además de ser una persona en situación de invalidez, pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en una situación de riesgo derivada de, entre otras, alguna de las siguientes condiciones: analfabetismo, vejez, pobreza extrema, cabeza de familia, desplazamiento o padecimiento de una enfermedad

constitucional o se encuentra en una situación de riesgo derivada de, entre otras, alguna de las siguientes condiciones: analfabetismo, vejez, pobreza extrema, cabeza de familia, desplazamiento o padecimiento de una enfermedad crónica, catastrófica, congénita o degenerativa.

2. Debe poder inferirse razonablemente que la carencia del reconocimiento de la pensión de invalidez afecta directamente la satisfacción de las necesidades básicas del accionante, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas.

3. Deben valorarse como razonables los argumentos que proponga el accionante para justificar su imposibilidad de haber cotizado las semanas previstas por las disposiciones vigentes al momento de la estructuración de la invalidez.

2 Sentencia T 113 de 2021.Radicado: 11001-3187-010-2021-00080-01

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4. Debe comprobarse una actuación diligente del accionante para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez.

En esa decisión, en punto de la condición más beneficiosa se precisó que por regla general, los requisitos exigibles a la persona que solicita la pensión de invalidez son los consagrados en la ley vigente al estructurarse la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje mayor al 50 %, pues de acuerdo con los principios generales y el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas labor ales y de seguridad

estructurarse la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje mayor al 50 %, pues de acuerdo con los principios generales y el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas labor ales y de seguridad social tienen efecto inmediato y regulan las situaciones que durante su vigencia se presentan y desarrollan. Además, a partir de la fecha de estructuración de la invalidez se consolida el derecho pensional y se activa la posibilidad de solicitar su reconocimiento. Sin embargo, la Constitución prohíja un principio de “condición más beneficiosa”, que admite aplicar normas derogadas a un caso.

Al respecto, puede caracterizarse el principio de la “condición más beneficiosa ” en pensiones de invalidez como un derecho constitucional, en virtud del cual una solicitud de reconocimiento pensional puede examinarse conforme con la “condición más beneficiosa prevista en normas anteriores a la vigente al estructurarse una pérdida del 50 % o más de cap acidad laboral, en la medida en que la persona se haya forjado una expectativa legítima en vigencia de la normatividad anterior y en que la reforma de esta última no se haya acompañado de un régimen de transición constitucionalmente aceptable.

La sala advierte que el demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela.

Lo anterior, por cuanto si bien manifestó que como consecuencia de su estado de salud lo calificaron con una pérdida de capacidad laboralRadicado: 11001-3187-010-2021-00080-01

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del 60.88% y no cuenta con un un ingreso económico fijo, de acuerdo con la historia laboral aportada 3, contrario a evidenciar la existencia del perjuicio irremediable, se observa que esa situación no es actual, toda vez que Martínez Marcelo se encuentra cesante desde el 30 de junio de 2018 y sin embargo ha podido continuar con su vida pese a esa circunstancia.

Adicionalmente, el demandante fue calificado en un a primera oportunidad en noviembre de 2004 y solo hasta abril de 2016, esto es, más de 11 años después, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por lo que debió iniciar nuevamente el trámite en el año 2018, de manera que de haber sido diligente y haber agotado el procedimiento administrativo ante Colpensiones de manera oportuna, probablemente, incluso, ya tendría un pronunciamiento judicial definitivo al respecto.

Como no se reúnen los presupuestos para hacer procedente el amparo solicitado, y además el asunto constituye una situación litigiosa ya que el demandante puede ejercer los mecanismos ordinarios ante la jurisdicción laboral, se impone confirmar la sentencia impugnada.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO : CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido

en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO : CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

3 Consignada en la Resolución SUB220817 del 10 de septiembre de 2021 por medio de la cual se resolvió la solicitud pensional.Radicado: 11001-3187-010-2021-00080-01

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado