TSDJ BOG SP - 11001-3187-012-2021-00105-01-(14-02-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Olga Eunice Abril Benavides

Accionado: Secretaría Distrital de Movilidad Derecho: Estabilidad Laboral Reforzada Decisión: confirma Aprobado Acta N° 20 del 14 de febrero de 2022

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por la ciudadana Olga Eunice Abril Benavides a través de apoderado , contra el fallo proferido el 6 de enero de 2022 mediante el cual el Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, no accedió al amparo invocado.

DEMANDA

El abogado manifestó que la ciudadana Abril Benavides prestó sus servicios profesionales como contratista para la Secretaría Distrital de Movilidad del 12 de junio de 2017 al 10 de mayo de 2019, y mediante Resolución No. 183 del 2 de mayo de 2019 fue nombrada enRadicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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provisionalidad en la dirección de talento humano , en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 19.

Afirmó que este último empleo fue ofertado en el concurso de méritos, sin que se tuviera en cuenta la condición de pre -pensionada de su representada, ya que le faltaban 2 años y 4 meses para cumplir con el requisito de la edad de pensión.

Precisó que su prohijada se encuentra afiliada al Fondo de Pensiones Protección S.A., y tiene en su cuenta de ahorro individual $282.179.340 -equivalente a 1278 semanas-, con lo cual podrá acceder a una pensión cuando cumpla la edad para ello.

Señaló que Abril Benavides le informó de esa situación a la dirección de talento humano de la Secretaría Distrital de Movilidad, y en garantía de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, le solicitó permanecer en el cargo hasta obtener la pensión, pero no se accedió a su pretensión bajo el argumento de que a la fecha de expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 no contaba con la condición de preprensionada.

Así mismo, deprecó esa protección ante la Comisión Nacional del Servicio Civil , entidad que le indicó que no tenía injerencia en los asuntos administrativos de la aludida secretaría.

Agregó que su representada fue notificada de la Resolución No. 171493 del 14 de diciembre de 2021 “ por la cual se realiza un

asuntos administrativos de la aludida secretaría.

Agregó que su representada fue notificada de la Resolución No. 171493 del 14 de diciembre de 2021 “ por la cual se realiza un nombramiento en periodo de prueba y se da por terminado un nombramiento provisional”.

Aseveró que el salario era la única fuente ingresos de la demandante, por lo que con esa actuación se le vulneraron susRadicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social, trabajo y “protección en circunstancias de debilidad manifiesta”.

Hizo referencia al Decreto 1415 del 4 de noviembre de 2021 y a jurisprudencia de la Corte Constitucional1, según la cual a las personas que se encuentran en la situación de su mandante, se debe ordenar su “reintegro a un cargo con un salario equivalente o similar al que devengaba, atendiendo la especialidad funcional y la labor que realizaba el prepensionado, hasta tanto se le reconozca la pensión de jubilación y sea incluido en la nómina de pensionados”.

Solicitó que, como consecuencia del amparo constitucional, se ordene a la accionada reintegrar a la ciudadana Olga Eunice Abril Benavides al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía sin solución de continuidad , pretensión que también deprecó como medida provisional.

ACTUACIÓN

Benavides al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía sin solución de continuidad , pretensión que también deprecó como medida provisional.

ACTUACIÓN

El Juzgado de primer grado mediante auto del 28 de diciembre de 20 21 avocó la acción en contra de la Secretaría Distrital de Movilidad, vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil -en adelante CNSCy a la AFP Protección S.A. , y negó la medida provisional deprecada.

El representante de la CNSC afirmó que, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, como acontece en este caso, toda vez que la demandante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para

1 Sentencia SU 049 del 2 de febrero de 2017.Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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controvertir el Acuerdo 408 del 30 de diciembre de 20202, máxime que no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable.

Precisó que las personas nombradas en provisionalidad, así como los servidores con derechos de carrera administrativa, que hacen parte de la planta de personal de la Secretar ía Distrital de Movilidad podían inscribirse en igualdad de condiciones con todos los ciudadanos para aspirar a un empleo en el marco de la Convocatoria Distrito Capital

de la planta de personal de la Secretar ía Distrital de Movilidad podían inscribirse en igualdad de condiciones con todos los ciudadanos para aspirar a un empleo en el marco de la Convocatoria Distrito Capital No.4, y tener así la posibilidad de ser nombrados meritocráticamente en un empleo de carrera administrativa

Solicitó que no se acceda al amparo invocado, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante.

La directora de Representación Judicial de la Secretaría Distrital de Movilidad afirmó que en efecto, la accionante estuvo vinculada a esa entidad mediante contrato de prestación de servicios y posteriormente a partir del 13 de mayo de 2019 tom ó posesión en el empleo de Profesional Especializado Código 222 Grado 19 de la Dirección de Talento Humano de la planta global de empleos, de acuerdo con el nombramiento efectuado a través de la Resolución N0. 183 del 02 de mayo de 2019.

Aseveró que la tutelante fue desvinculada el 2 de enero de 2022, toda vez que se debió nombrar en el cargo que ella ocupaba al elegible que ocupó el primer puesto en el concurso efectuado por la Comisión Nacional del Servicio Civil , el cual fue ofertado en la Convocatoria Distrito Capital No. 4 – proceso de selección No. 1487 de 2020.

2 Por medio del cual se establecieron las reglas del proceso de selección.Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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Precisó que en la etapa de planeación y estructuración de la aludida convocatoria se atendió lo establecido en los incisos 1º y 2º del parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 3, toda vez que se procedió a realizar la marcación de las vacantes definitivas que se encontraban provistas con funcionarios provisionales en condición de prepensión en el aplicativo dispuesto por la CNSC; sin embargo, respecto de l cargo que ocupaba la accionante , no se realizó marcación, toda vez que a la fecha de expedición de la Ley 1955 de 2019 no contaba con la condición de prepensionada.

Afirmó que es cierto que la tutelante le solicitó “estudiar la posibilidad de proteger su estabilidad laboral”, a lo que no se accedió con oficio No. 20216206603441 en el que se le explicó que a la fecha de expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 con contaba con la condición de pre prensionada.

Agregó, que la Secretaría Distrital de Movilidad debe atender lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, que establece que el acceso al empleo público debe darse por el sistema de méritos, y la provisionalidad es una medida de provisión transitoria que permite a las Entidades garantizar la prestación del s ervicio como lo señala la Sentencia SU-917 de 2010.

Expuso, que no se cumple con el requisito de subsidiariedad de

de méritos, y la provisionalidad es una medida de provisión transitoria que permite a las Entidades garantizar la prestación del s ervicio como lo señala la Sentencia SU-917 de 2010.

Expuso, que no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la tutela, toda vez que Abril Benavides puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y atacar el acto administrativo por medio del cual se le desvinculó.

3 Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pe nsión de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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Adujo que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, por lo que solicitó que se declare improcedente el amparo.

El representante legal de Protección S.A. manifestó que Abril Benavides se encuentra afiliada a ese fondo desde el 25 de noviembre de 2016, y que una vez cumpla los 57 años, se determinará si reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos establecidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, esto es, debe

de 2016, y que una vez cumpla los 57 años, se determinará si reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos establecidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, esto es, debe verificarse que cuente con el capital suficiente para el financiamiento de una pensión mensual.

Resaltó que, de acuerdo con la sentencia SU – 003 de 2018 de la Corte Constitucional , para los casos en los que, el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad la boral reforzada de pre -pensionalidad, dado que dicho presupuesto puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

Solicitó la desvinculación de la acción, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 6 de enero de 2022 , el juzgado de primera instancia negó el amparo, para lo cual advirtió que el tema objeto de controversia es un asunto netamente litigioso, por lo que la autoridad competente para dirimirlo es la Jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que la demandante puede solicitar la adopción deRadicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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medidas cautelares, de conformidad con el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrat ivo y de lo Contencioso Administrativo, máxime que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

IMPUGNACIÓN

El apoderado manifestó que la tutela no se instauró por errores procedimentales en la Convocatoria Distrito Capital No. 4, sino porque su poderdante fue desvinculada a pesar de ostentar la condición de pre pensionada, toda vez que le faltan 2 años y 4 meses para cumplir con la edad para pensionarse.

Reiteró que no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, y que es evidente el perjuicio irremediable, ya que Abril Benavides fue desvinculada, con lo cual se puso en riesgo su subsistencia ya que no cuenta con otro ingreso económico.

Citó la sentencia SU 049 del 2 de febrero de 2017 y jurisprudencia del Consejo de Estado4, y afirmó que la protección solicitada “tiene su origen en el artículo 12 de la ley 790 de 2002, que fue modificado por el literal D del artículo 8 de la ley 812 de 2003”.

Solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda al amparo invocado.

Con posterioridad allegó copia del Decreto 1415 del 4 de noviembre de 2021.

Solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda al amparo invocado.

Con posterioridad allegó copia del Decreto 1415 del 4 de noviembre de 2021.

4 Radicados 88001233300020160006001 y 11001031500020190174400.Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La Colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde deter minar a esta Corporación, si la entidad demandada, ha vulnerado los derech os fundamentales cuya protección invoca la ciudadana Olga Eunice Abril Benavides a través de apoderado, de tal suerte que proceda la revocatoria de la decisión cuestionada

3. Solución

El artículo 86 del Estatuto Superior señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el

fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de esta institución, al precisar que el amparo procede solamente a falta de otros recurso s o medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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Respecto de controversias por asuntos laborales, como el reintegro, la alta Corporación Constitucional 5 ha sostenido que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para resolver las, por cuanto el ordenamiento jurídico prevé otras acciones judiciales cuyo conocimiento ha sido atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral o a la de lo contencioso administrativ o, según el tipo de vinc ulación que se haya surtido entre empleador y trabajador.

Sin embargo , en casos excepcionales la protección es procedente como mecanismo transitorio cuan do los empleadores despiden a los trabajadores que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (discapacidad física o mental) o sean prepensionables (aquellos servidores a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez ), toda vez que en esos eventos se hace

prepensionables (aquellos servidores a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez ), toda vez que en esos eventos se hace necesaria la intervención del juez constitucional para dirimir dicho conflicto, y con ello evitar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.

No obstante, la Corte Constitucional ha sostenido que no basta con ostentar la calidad de prepensionado para gozar de esa protección, como quiera que también se requiere que la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital, debido a la edad en que se encuentra el trabajador retirado, lo cual puede conllevar a que sea difícil conseguir un nuevo empleo y por ende satisfacer las necesidades básicas de un hogar6.

Lo anterior implica que, en los eventos de retiro de una persona a quien le falten tres años o menos para adquirir la condición de pensionada, se debe analizar cada caso concreto para establecer si

5 Sentencia T-041 de 2014. 6 Sentencia T-235 de 2018.Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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están en riesgo sus derechos fundamentales. Así lo ha considerado la Corte Constitucional7:

“(…) La condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la

Corte Constitucional7:

“(…) La condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.

En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico. En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primer”.

Entonces, debe tenerse en cuenta que el derecho a la

de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primer”.

Entonces, debe tenerse en cuenta que el derecho a la estabilidad laboral reforzada no es absoluto y no puede, sin más, llevar a la conclusión del deber de reintegro, pues para ello deben analizarse las circunstancias concretas del caso en particular.

De otra parte, esa corporación8 también precisó:

“cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de

7 Sentencia T-357 de 2016 8 Sentencia SU 003 de 2018.Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”.

En el asunto objeto de análisis, se acreditó lo siguiente:

1. La ciudadana Olga Eunice Abril Benavides nació el 2 de abril de 1967, es decir que tiene 54 años.

2. De conformidad con la Resolución No. 183 del 2 de mayo de

1. La ciudadana Olga Eunice Abril Benavides nació el 2 de abril de 1967, es decir que tiene 54 años.

2. De conformidad con la Resolución No. 183 del 2 de mayo de 2019, el 13 de ese mes la accionante fue posesionada en provisionalidad en el empleo de Profesional Especializado Código 222 Grado 19 de la Dirección de Talento Humano de

la Secretaría Distrital de Movilidad.

3. Mediante Resolución No. 171493 del 14 de diciembre de 2021 la demandante fue desvinculada, toda vez que en el cargo en que ella se encontraba fue nombrada en periodo de prueba la persona que ocupó el primer lugar en la

Convocatoria Distrito Capital No. 4 – proceso de selección No. 1487 de 2020, que se postuló para ese puesto.

4. El retiró efectivo, se dio el 2 de enero de 2022.

Precisado lo anterior, se advierte que el problema jurídico gravita estrictamente sobre un tema litigioso y que por ende escapa a la competencia del juez de tutela, toda vez que la situación deberá ser planteada en el escenario procesal previsto para ello, esto es, la jurisdicción laboral, en la que las partes podrán presentar sus argumentos y tras un amplio debate probatorio se determinar án los derechos que le asisten a Olga Eunice Abril Benavides ; discusión que no es viable resolver mediante tutela , ya que no se acreditó que con ocasión de la desvinculación se estén poniendo en riesgo sus derechos fundamentales.Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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ocasión de la desvinculación se estén poniendo en riesgo sus derechos fundamentales.Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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En efecto, no se probó por parte de la demandante su condición de debilidad manifiesta, toda vez que se limitó a indicar que cumplía con la con dición de prepensiona da9 y que no contaba con otros ingresos económicos ; sin embargo, no demostró una verdadera carencia económica o falta de apoyo familiar , con lo cual incumplió con la carga que le correspondía.

De otro lado , consultada la tutelante en la págin a de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRESse acreditó que se encuentra vinculada en el régimen contributivo de seguridad social , y como se expuso en la demanda tiene un capital de $282.179.340 en su cuenta de ahorro individual en la AFP Protección S.A. , de manera que le hubiera permitido, y aún le permite , solicitar de esa administradora el reconocimiento de la pensión de vejez, y así determinar si , en efecto, su desvinculación frustró su expectativa de ser beneficiaria de esa prestación.

Lo anterior, por cuanto de acuerdo con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 los afiliados al régimen de ahorro individual en pensiones, “tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan , siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro

100 de 1993 los afiliados al régimen de ahorro individual en pensiones, “tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan , siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porc entual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste <sic> hubiere lugar”. Subrayas de la sala.

Además, de acuerdo con la jurisprudencia citada, se constata en principio, que la demandante no cumple con las condiciones para

9 La cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional es insuficiente para ordenar el reintegro de un trabajador.Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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ser beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada como empleada “pre pensionable”, toda vez que como su apoderado argumentó , únicamente le faltaba cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, presupuesto que puede acreditar de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

Como no se reúnen los presupuestos para hacer procedente el amparo solicitado , y, además, el asunto constituye una situación litigiosa, ya que la demandante puede ejercer los mecanismos

vinculación laboral vigente.

Como no se reúnen los presupuestos para hacer procedente el amparo solicitado , y, además, el asunto constituye una situación litigiosa, ya que la demandante puede ejercer los mecanismos ordinarios ante la jurisdicción10, se impone confirmar la sentencia impugnada.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

10La cual de ninguna manera se acreditó que resulte ser una vía ineficaz para lograr la protección de los derechos invocado s en esta sede, máxime cuando no se demostró una actividad procesal mínima desplegada por l a interesada, que permitiera inferir una dilación judicial.Radicado: 11001-3187-012-2021-00105-01

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado