TSDJ BOG SP - 11001-3187-015-2022-00001-01-(28-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-3187-015-2022-00001-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Deiby Gerardo González García Accionado: Ministerio de Defensa Nacional y otros

Derecho: Debido proceso Decisión: Revoca Aprobado Acta N° 30 del 28 de febrero de 2022

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el director de personal del Ejército Nacional , contra el fallo proferido el 20 de enero de 20 22, mediante el cual el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de la familia de Deiby Gerardo González García.

DEMANDA

El ciudadano Deiby Gerardo González García manifestó que el 5 de septiembre de 2002 ingresó como alumno a la Escuela Militar de Suboficiales Sargento “Inocencio Chinc á” con sede en Tolemaida, y que el 5 de marzo de 2004 ascendió al grado de Cabo Tercero.Radicado: 11001-3187-015-2022-00001-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

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Accionante: Deiby Gerardo González

García

Accionado: Ministerio de Defensa

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Hizo referencia a los múltiples traslados de los que ha sido objeto por parte del Ejército Nacional, y precisó que en junio de 2011 se encontraba en el Batallón de Operaciones Especiales No. 2 (BAOPE2) con sede en Tolemaida, donde se desempeñó como comandante de destacamento urbano, cargo que le generó gran desgaste físico y mental que deterioró su salud, pues fue diagnosticado con “ escoliosis dorso lumbar, espondilo, artrosis inicial toráxica y pérdida de la agudeza visual”.

Adujo que, pese a su diagnóstico y a los tratamientos que tenía, continuó siendo t rasladado constantemente, incluso fue enviado al exterior -Península del Sinaí , Egipto-, y desde el 2 de junio de 2020 se encuentra en Bogotá, ciudad en la que el 28 de junio de 2021 resultó positivo para Covid 19.

Expuso que: i) el 18 de noviembre de 202 1 mediante orden administrativa de personal OAP No. 2163 se ordenó su traslado al

Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 G R “Antonio Nariño”; ii) el 26 de ese mes fue incapacitado por los diagnósticos de “hipotiroidismo y DX migraña” y, iii) el 1º de diciembre siguiente, mientras se encontraba en incapacidad médica, el Comando del Batallón de Policía Militar No. 24 ordenó notificarlo del “oficio presentación suboficial cumplimiento traslado”.

DX migraña” y, iii) el 1º de diciembre siguiente, mientras se encontraba en incapacidad médica, el Comando del Batallón de Policía Militar No. 24 ordenó notificarlo del “oficio presentación suboficial cumplimiento traslado”.

Señaló que el 2 de diciembre se comunicó con el comandante del Batallón de Infantería Mecanizado No. 4GR, para informarle de su situación médica, pero este le dijo que cualquier situación al respecto debía informarla al comando de personal con el fin de ser reubicado laboralmente “porque la unidad está en la PRIMERA LINEA de la jurisdicción del SUR DE BOLÍVAR y requiere personal que no tenga problemas de salud y en el área del batallón no cuentan con los centros médicos para realizar algún tipo de tratamiento”.Radicado: 11001-3187-015-2022-00001-01

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Precisó que el batallón al que fue trasladado, no se encuentra en Malambo, Atlántico, sino en el Sur de Bolívar, por lo que el 3 de diciembre mediante radicado No. 2021301002056202 solicitó al director de personal del Ejército Nacional, la reconsideración de su reubicación, debido a su situación médica, pues se encontraba en controles, estudios y tratamientos.

Agregó que el 6 de diciembre la especialista en psiquiatría lo diagnosticó con “trastorno de estrés postraumático” y lo incapacitó por el diagnóstico de “trastorno de ansiedad”.

estudios y tratamientos.

Agregó que el 6 de diciembre la especialista en psiquiatría lo diagnosticó con “trastorno de estrés postraumático” y lo incapacitó por el diagnóstico de “trastorno de ansiedad”.

Indicó que el 21 de diciembre, a través de correo electrónico lo notificaron del oficio No. 2021315002576861 del 14 de ese mes, por medio del cual no se accedió a su pretensión.

Hizo referencia a todas las enfermedades que lo aquejan desde que inició su trayectoria militar, como también a los tratamientos que le han sido prescritos, y solicitó que como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales a la salud, igualdad, dig nidad humana y seguridad social, se ordene a la Dirección de Personal del Ejército Nacional mantenerlo en la ciudad de Bogotá, hasta que culmine sus tratamientos médicos, se realice la Junta Médica y se determine su pérdida de capacidad laboral.

ACTUACIÓN

El juzgado de primer grado el 5 de enero de 2022 avocó la acción en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Personal del Ejército Nacional y el área de Talento Humano de esa institución, y vinculó al comandante del Batallón de Infantería Mecanizado No. 4GR

Antonio Nariño.Radicado: 11001-3187-015-2022-00001-01

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El director de personal del Ejército Nacional informó que, de acuerdo con el área de Medicina Laboral, González García es apto

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El director de personal del Ejército Nacional informó que, de acuerdo con el área de Medicina Laboral, González García es apto para la actividad militar, quien presentó ficha médica para ascenso a Sargento Viceprimero en marzo de 2019, y precisamente al no advertir antecedentes médicos fue as cendido al grado “inmediatamente superior en el arma de infantería”.

Expuso que solo tuvo conocimiento de la historia clínica del demandante, con ocasión de la acción de tutela, por lo que lo procedente es convocar el proceso de Junta Médico Laboral, el c ual no se ha iniciado. Además, el tutelante aportó órdenes médicas emitidas con posterioridad a la orden de traslado, de manera que el área de Medicina Laboral debe pronunciarse.

Agregó que el Batallón al que fue trasladado el demandante tiene sus instala ciones en Malambo, Atlántico y goza de atención médica en Barranquilla.

Sostuvo que, la competencia funcional para ordenar los traslados, radica en el comandante de cada fuerza de conformidad con la Directiva de Personal No 1032 del 22 de noviembre de 2016, anexo F, literal A, numeral 2º.

Precisó que “ todo miembro de la institución está sujeto a las necesidades de la Fuerza y de la misma Nación, por lo que cuentan con regímenes especiales tanto de carrera como prestacional y pensional, por las mi smas condiciones exclusivas del servicio que prestan si laboran dentro de una Institución para lo cual debe estar

necesidades de la Fuerza y de la misma Nación, por lo que cuentan con regímenes especiales tanto de carrera como prestacional y pensional, por las mi smas condiciones exclusivas del servicio que prestan si laboran dentro de una Institución para lo cual debe estar sujeto a los protocolos y Directrices Internas, en aras de salvaguardar la integridad del personal uniformado en pro de la seguridad y defensa nacional; situación de la que es conocedor el servidor público y que fue aceptada al momento de su ingreso y toma de posesión delRadicado: 11001-3187-015-2022-00001-01

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cargo”.

Finalmente informó que la actuación del accionante podría ser temeraria, ya que el Juzgado 38 Administrativo de Oralidad avocó el conocimiento de otra acción constitucional por los mismos hechos.

El comandante de Medicina Laboral solicitó la desvinculación de la demandada de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá informó que avocó el conocimiento de una acción constitucio nal promovida por González García contra el Ejército Nacional y otros, la cual no había sido fallada.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 14 de enero de 2022 el juzgado de primer grado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de la familia de Deiby Gerardo González García , y en consecuencia le

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 14 de enero de 2022 el juzgado de primer grado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de la familia de Deiby Gerardo González García , y en consecuencia le ordenó a la dirección de Personal del Ejército Nacional que, dentro del término de 10 días contados a partir de la notificación del fallo, y en caso de que el demandante haya sido trasladado al Batallón de Infantería Mecanizado de Malambo : i) lo trasladara a la ciudad de Bogotá y, ii) efectuara un nuevo estudio frente a la viabilidad del traslado a otra ciudad.

Argumentó que si bien el Ejército Nacional tiene la facultad discrecional para realizar los traslados por necesidad del servicio, de acuerdo con lo precisado por la Corte Constitucional 1, tal potestad

1 Sentencia T 175 de 2016.Radicado: 11001-3187-015-2022-00001-01

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debe ejercerse teniendo en cuenta cada caso en particular , con la finalidad de evitar la vulneración de derechos fundamentales del trabajador e inclusive de su núcleo familiar.

Afirmó que debido a los antecedentes médicos del tutelante, el Ejército Nacional debió analizar su situación particular con el fin de identificar la posible vulneración de algún derecho fundamental.

IMPUGNACIÓN

El director de personal del Ejército Nacional reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, y argumentó que en garantía de los

identificar la posible vulneración de algún derecho fundamental.

IMPUGNACIÓN

El director de personal del Ejército Nacional reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, y argumentó que en garantía de los derechos fundamentales de González García, se solicitó un nuevo concepto de medicina laboral, área que informó:

“se revisa expediente médico, se observa inici ó de consulta por psiquiatría y psicología desde el 6 de diciembre de 2021 (fecha posterior al acto administrativo de traslado), además bradicardia en estudio del 01 de diciembre de 2021, hipotiroidismo en manejo con levotiroxina, la ciudad de malambo se en cuentra a más o menos una hora de Barranquilla, donde puede continuar con su tratamiento”.

Afirmó que de acuerdo con lo anterior, se estableció la viabilidad de la permanencia del ac cionante en el Batallón de Infantería Mecanizado No. 4, ubicado en Malamb o, lugar que cuenta con servicios médicos de alta complejidad III Nivel, a menos de una hora de distancia.

Bajo ese panorama, aseveró que se tuvieron en cuenta todas las circunstancias del demandante para ordenar su traslado.

Finalmente, aseguró que el tutelante actuó de manera temeraria, toda vez que simultáneamente presentó dos acciones de tutela en contra de esa entidad, por los mismos hechos y pretensiones, una la deRadicado: 11001-3187-015-2022-00001-01

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esta actuación, y la otra fallada el pasado 14 de enero por el Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a la colegiatura determinar si el tutelante actuó de manera temeraria al interponer dos acciones de tutela en contra de la Dirección de Personal del Ejército Nacional , por los mismos hechos y pretensiones. En caso negativo, verificar si la acci onada ha vulnerado los derechos cuya protección reclama Deiby Gerardo González García, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la confirmación de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala que cuando sin motivo expresamente justificado, la misma tutela sea presentada por la

acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala que cuando sin motivo expresamente justificado, la misma tutela sea presentada por la misma persona y hechos, o por su representante, ante varios jueces oRadicado: 11001-3187-015-2022-00001-01

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tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T 185 de 2013, señaló:

“la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda , vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. La Sala resalta que la jurisprudencia constitucional precisó que el juez de amparo es el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad.”

A la presente actuación se allegó copia del fallo proferido el pasado 14 de enero por el Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Tercera , correspondiente al radicado 11001.3336.038.2021.00341.00, en virtud de tutela formulada por Deiby Gerardo González García , quien bajo hechos similares a los aquí

de Bogotá, Sección Tercera , correspondiente al radicado 11001.3336.038.2021.00341.00, en virtud de tutela formulada por Deiby Gerardo González García , quien bajo hechos similares a los aquí planteados solicitó que se ordenara al Ejército Nacional, entre otras cosas, revocar su traslado al municipio de Malambo y “ considerar las situaciones personales y familiares de su personal al momento de decidir el destino de traslado”.

El mencionado despacho judicial declaró improcedente el amparo, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad , toda vez que contra el acto administrativo por medio del cual se ordenó el trasado del accionante, este podía interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción en la que igualmente podía solicitar la adopción de medidas cautelares , máxime que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

En la acción constitucional conocida por esta sala, Deiby Gerardo González García reclama la protección de sus derechosRadicado: 11001-3187-015-2022-00001-01

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fundamentales a la salud, igualdad, dignidad humana y seguridad social, y pretende lo mismo que procuró en la acción constitucional conocida por el Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Tercera , esto es, no ser trasladado al Batallón de Infantería Mecanizado No. 4GR de Malambo Atlántico y permanecer en l a

conocida por el Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Tercera , esto es, no ser trasladado al Batallón de Infantería Mecanizado No. 4GR de Malambo Atlántico y permanecer en l a ciudad de Bogotá.

La Corte Constitucional en sentencia T 11004 de 2008, precisó:

“Cuando se interpone una nueva acción de amparo respecto de un caso que guarda identidad con otro anterior, procurando mediante técnicas y estrategias argumentales ocultar la mencionada identidad, es presumible prima facie el uso temerario de la acción de tutela. Esto por cuanto el cambio de estrategia argumental o la relación de hechos que en realidad ni son nuevos ni fueron omitidos en el fallo anterior, conlleva la intención de hacer incurrir en error al juez, y sacar beneficio de ello. Resulta pues inaceptable que con dicho interés se haga uso del mecanismo judicial de la tutela. Por ello si el juez de amparo detecta que el caso jurídico que se le presenta, en su contenido mínimo (pretensión, motivación y partes) guarda identidad con otro pendiente de fallo o ya fallado, debe declarar improcedente la acción…”.

Esta corporación encuentra que en ambos libelos se presentan los mismos supuestos fácticos , razones y pretensiones . Así mismo, se presenta identidad de sujetos procesales, razón por la cual, se debe revocar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar improcedente el amparo por temerario.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre

amparo por temerario.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,Radicado: 11001-3187-015-2022-00001-01

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RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento , y en su lugar, declarar improcedente el amparo solicitado, por ser temerario .

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la

Corte Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

Jose Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado