TSDJ BOG SP - 11001 60 00 00 2012 01152 05-(02-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 00 2012 01152 05

Procedencia: Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado Acusado: EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma.

Acta N°. Bogotá D.C. Diciembre () de dos mil diecinueve (2019).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2019 , por la cual el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad lo halló penalmente responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tráfico , fabricación o port e de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y sucesivo de homicidio agravado.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por esta instancia, en anterior oportunidad así:

“De acuerdo con lo informado por la fiscalía en el escrito de acusación, se tiene que, a partir de la información obtenida en distintas actividades investigativas se pudo establecer que el acusado EDILSON ANTONIO

“De acuerdo con lo informado por la fiscalía en el escrito de acusación, se tiene que, a partir de la información obtenida en distintas actividades investigativas se pudo establecer que el acusado EDILSON ANTONIO PELÁEZ, alias MINCHO, al parecer a partir de l año 2002 y hasta el día de su captura el pasado 28 de junio de 2012, se concertó para delinquir ostentando la calidad de cabecilla de la estructura delictiva Los Rastrojos, cuyo fin era la incursión en actividades de narcotráfico, propósito para lo11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 2

cual obtenían armas y material de intendencia de uso exclusivo de las fuerzas armadas, así como la comisión de múltiples homicidios.”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- De acuerdo con lo relatado en el escrito de acusación y lo constatado en el registro de audio2, el Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad legali zó los procedimientos de captura y el de registro y allanamiento el 29 de junio de 2012; asimismo, se realizó audiencia de formulación de imputación en contra de EDILS ON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO, por los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de homicidio y narcotráfico, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso con homicidio agravado , c argos que no fueron aceptados y,

uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso con homicidio agravado , c argos que no fueron aceptados y, seguidamente, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

3.2.- La Fiscalía 42 de la Un idad Nacional contra Bandas Emergentes BACRIM de Cali-Valle radicó escrito de acusación el 30 de septiembre de 2012 3, que correspondió por reparto al Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Cali, despacho que adelantó la respectiva formulación en au diencia realizada los días 7 de diciembre de 2012 4, 22 de enero 5 y 17 de abril de 2013 6. En la segunda sesión de audiencia la defensa solicitó la nulidad de la actuación, la cual fue despachada desfavorablemente por la jueza de primera instancia y confirmada por el Tribunal Superior de Buga el 2 de abril de 20137.

3.3.- La Fiscalía 15 de la Unidad Nacional contra BACRIM solicitó cambio de radicación ante la Corte Suprema de Justicia; petición que

1 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Decisión Penal. Auto 14 de septiembre de 2015. M.P. Hermens Darío Lara Acuña. 2 A folios 15 y 16 de la Carpeta Original de Buga-Valle. 3 Ibídem, a folios 2 al 36. 4 Ibídem, a folios 59 a 60. 5 Ibídem, a folios 87 a 89. 6 Ibídem, a folios 137 al 138.

3 Ibídem, a folios 2 al 36. 4 Ibídem, a folios 59 a 60. 5 Ibídem, a folios 87 a 89. 6 Ibídem, a folios 137 al 138. 7 Ibídem, a folios 106 a 107.11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 3

fue aprobada mediante providencia de 8 de abril de 2014 8, acogiendo dicha orden, se reasignó el conocimiento de la actuación al Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá9.

3.4.- La audiencia preparatoria se adelantó los días 10 10 y 22 11 de septiembre, 10 de octubre de 2014 12, 1113 y 13 de marzo de 2015 14. Contra el decreto de pruebas se interpuso el recurso de apelación y esta Sala de Decisión mediante auto del 14 de septiembre de 2015 15 lo confirmó parcialmente.

3.5.- El juicio oral inició el 23 de octubre de 2015 16 y continuó durante las siguientes sesio nes: 25 17 y 26 de enero 18, 2 19 y 30 de marzo20, 1421 y 15 de julio22, 5 de septiembre23, 19 de octubre24, 2 de noviembre de 201625, 13 de julio de 2017 26, 16 de agosto de 2017 27, 8 de febrero 28, 18 de abril 29, 16 de mayo de 2018 30, 7 de marzo de 201931 y el 25 de junio de 2019 32 se profirió la respectiva sentencia, contra la cual fue interpuesto recurso de apelación por parte de la

201931 y el 25 de junio de 2019 32 se profirió la respectiva sentencia, contra la cual fue interpuesto recurso de apelación por parte de la defensa.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO como autor responsable del delito de concierto para delinquir agravado, en

8 A folios 25 al 37 del cuaderno de la Corte Suprema de Justicia. 9 A folio 19 del cuaderno original 1. 10 Ibídem, a folios 69 al 68. 11 Ibídem, a folios 71 a 70. 12 Ibídem, a folios 76 a 75. 13 Ibídem, a folios 108 a 110. 14 Ibídem, a folios 111 a 112. 15 A folios 15 a 115 cuaderno 1 de 2ª instancia. 16 A folios 176 a 175 del cuaderno original 1. 17 Ibídem, a folios 187 a 186. 18 Ibídem, a folios 189 a 188. 19 Ibídem, a folios 192 a 190. 20 Ibídem, a folios 211 a 209. 21 Ibídem, a folios 222 a 220. 22 Ibídem, a folios 225 a 223. 23 Ibídem, a folios 229 a 226. 24 Ibídem, a folios 236 a 235. 25 A folios 5 a 9 del cuaderno original 2. 26 Ibídem, a folios 206 a 208. 27 Ibídem, a folios 233 a 235. 28 A folios 33 a 34 del cuaderno original 3. 29 Ibídem, a folios 59 a 60.

26 Ibídem, a folios 206 a 208. 27 Ibídem, a folios 233 a 235. 28 A folios 33 a 34 del cuaderno original 3. 29 Ibídem, a folios 59 a 60. 30 Ibídem, a folios 72 a 75. 31 Ibídem, a folios 162 a 163. 32 Ibídem, a folios 192 a 209.11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 4

concurso heterogéneo y en calidad de coautor impropio de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y sucesivo de homicidio agravado, imponiéndole las penas principales de cuatrocientos (472) meses de prisión y 6718 smlmv, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años y le negó la concesión de subrogados y beneficios.

Primigeniamente deniega la declaratoria de nulidad formulada por la defensa ya que, de acuerdo con la jurisprudencia penal, la relevancia jurídica de los hechos está supeditada a su corresp ondencia con la norma penal, y de no haberse planteado de esa forma durante la correspondiente formulación de imputación, el yerro podría subsanarse en la audiencia de acusación.

Durante esa diligencia la defensa no hizo reparo alguno en relación con el escrito de acusación en los términos que dispone el artículo 337 del C.P.P., luego no podría revivir una oportunidad vencida,

Durante esa diligencia la defensa no hizo reparo alguno en relación con el escrito de acusación en los términos que dispone el artículo 337 del C.P.P., luego no podría revivir una oportunidad vencida, solicitando la nulidad de la imputación.

Además, de la imputación fáctica y jurídica realizada al procesado en la audiencia preliminar de imputación, se extraen las circunstancias fácticas que encajan en los tipos penales por los cuales f ue llamado a juicio.

Despacha desfavorablemente las solicitudes de exclusión probatoria del interrogatorio a l indiciado, el informe contentiv o del reconocimiento fotográfico que realizó JOSÉ GERARDO BUENO BUENO y las coordenadas de los informes de los operativos “eliminador I” y “Sócrates”; la primera por cuanto fue debidamente solicitada, decretada e incorporada. La segunda porque el rompimien to de la cadena de custodia que contenía el reconocimiento fotográfico sólo11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 5

afecta su valoración o poder suasorio en relación con su aut enticidad, pero no genera su exclusión y, finalmente, en lo atinente a las coordenadas, estima que no existe razón para ello, pues el investigador que participó en el operativo explicó el por qué no coincidían las consignadas en las órdenes con las relacionadas en los informes de resultados.

Después de realizar un recuento de cada uno de las pruebas practicadas en juicio oral, considera que se encuentra acreditada la existencia del delito de concierto para delinquir agravado, así como la

informes de resultados.

Después de realizar un recuento de cada uno de las pruebas practicadas en juicio oral, considera que se encuentra acreditada la existencia del delito de concierto para delinquir agravado, así como la responsabilidad del procesado, sin que haya duda alguna que la persona conocida con el alias de “mincho”, es el mismo EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO, quien era uno de los cabecillas de la organización “los rastrojos” dedicada al narcotráfico.

Lo anterior incluso con el interrogatorio a indiciado de DIEGO PÉREZ HENAO, que fuera incorporado al juicio, el cual si bien resulta una prueba de referencia, y su eficacia probatoria resulta limitada, para el caso objeto de estudio, tal declaración analizada y contrastada con los demás medios de conocimiento soportan la atribución de responsabilidad del encartado.

En lo que tiene que ver con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se da cuenta con los testimonios de los investigadores que participaron en el procedimiento, gracias al cual se realizó el desmantelamiento de laboratorios artesanales, en los cuales se daba el procesamiento de la hoja de coca.

Incluso, los demás testigos que hicieron parte de la organización criminal dieron cuenta que en la zona rural del cañón de las garrapatas era donde se encontraban lo que denominaban “los cristalizaderos”, y que cada mes prod ucían un aproximado de 600 kilos de cocaína, dependiendo de la siembra, y era el procesado quien se encargaba de su comercialización.11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 6

kilos de cocaína, dependiendo de la siembra, y era el procesado quien se encargaba de su comercialización.11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 6

En lo atinente al ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de l as fuerzas armadas o explosivos, se tuvo por acreditado, en razón a que los investigadores dieron cuenta que en el operativo que participaron hallaron material de guerra e intendencia, armas y municiones, que sometido a experticia arrojó como resultado que eran óptimos para ser utilizados y detonados.

Además, JOSÉ GERARDO BUENO BUENO alias “peligro” confirmó que, efectivamente, la empresa criminal contaba con un componente rural armado con el fin de resguardar los laboratorios ; mientras que alias JHOINER PEREA HINCAPIÉ “cobra”, señaló que los cabecillas de la organización, entre los cuales está el procesado, eran los encargados de proveer el armamento.

En relación con el comportamiento de homicidio agravado que se cometió en contra de la señora ADELINA GALLEGO en el Municipio del Naranjal en el 2008, se tiene que éste se ejecutó a consecuencia de que la víctima había suministrado información de alias “piolín” – integrante de los “rastrojos” - a las autoridades. Siendo política de la organización matar a quienes pertenecieran al bando de los “machos” -empresa criminal que se encontraba en disputa con los “rastrojos” -, y los que fueran “sapos”.

Finalmente, con las pruebas de descargo se intentó poner en duda la

organización matar a quienes pertenecieran al bando de los “machos” -empresa criminal que se encontraba en disputa con los “rastrojos” -, y los que fueran “sapos”.

Finalmente, con las pruebas de descargo se intentó poner en duda la identidad del procesado; sin embargo, n o se logró desvirtuar lo acreditado por la fiscalía.

5.- DE LA APELACIÓN.

La defensora presenta en su escrito de impugnación dos pretensiones. La primera, que se decrete la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación, inclusive, ante la falta de11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 7

claridad en los hechos que le fueron endilgados al procesado, lo cual a su juicio, impidió el ejercicio defensivo de su prohijado.

Soporta dicha solicitud con jurisprudencia penal 33 y del Sistema Interamericano relativa al defecto procedimental por la violación del derecho a la defensa , al no dar a conocer de manera previa, clara y sin ambigüedades los hechos que originan la imputación penal, pues con ello se vulnera el debido proceso.

Pedimento que realiza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del C.P.P; además, a su juic io, se cumplen con los principios que rigen esa figura, como el de taxatividad, el de acreditación, el de instrumentalidad, trascendencia y residualidad.

Además, considera que se configura un yerro en la sentencia condenatoria por falta de motivación de la providencia, pues el a quo se limitó a hacer alusión a los informes de investigadores que se

instrumentalidad, trascendencia y residualidad.

Además, considera que se configura un yerro en la sentencia condenatoria por falta de motivación de la providencia, pues el a quo se limitó a hacer alusión a los informes de investigadores que se incorporaran al juicio y a testimonios amañados a los cuales les otorgó credibilidad; sin embargo, también aduce que los medios de conocimiento se valoraron, no bajo las reglas de la sana critica, sino bajo la libre convicción.

Las conclusiones a las que arrib a el juzgado carecen de respaldo probatorio, pues se limita a decir que “era política de la empresa criminal”; máxime, cuando realiza una valoración de lo s medios de conocimiento de conformidad con el antiguo régimen procesal –Ley 600 de 2000 -, tanto así que permitió la introducción de un interrogatorio a indiciado. Sin que tampoco se respondiera los argumentos de nulidad expuestos por la defensa en sus ale gatos conclusivos.

Además, hubo falta de imparcialidad del funcionario de primera instancia por cuanto el juzgado ya había emitido sentencia

33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 8 de junio de 2011. Rad. 34.022.11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 8

condenatoria en un proceso con la misma situación fáctica, seguido contra Diego Pérez Henao alias “Diego Rastrojo” , por lo que a su juicio, ya estaba comprometido el criterio del a quo, de acuerdo con los fallos de la Corte Interamericana a los que hizo alusión.

Tal afirmación se confirma en la forma como se direccionaron las

juicio, ya estaba comprometido el criterio del a quo, de acuerdo con los fallos de la Corte Interamericana a los que hizo alusión.

Tal afirmación se confirma en la forma como se direccionaron las audiencias por parte del juez, tanto así que decretó en etapa de juicio una prueba sobreviniente y de referencia para ser incorporada, aun cuando no cumplía con los requisitos para ello.

A pesar de la interposición de los recursos ordinarios, estos no se concedieron, por lo que la p rueba de referencia se incorporó, y sobre ella se edificó la sentencia condenatoria, aun cuando no se cumplía ninguno de los requisitos contenidos en el artículo 438 del C.P.P.

Como segunda pretensión solicita la revocatoria de la decisión para que, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria, ya que en su criterio, con las pruebas practicadas en la vista pública no se acreditó que su representado haya incurrido en las conductas punibles que le fueron enrostradas.

La sentencia condenatoria se fundó en el dicho de CÉSAR GUSTAVO PEDRAZA TANGARIFE, SERGIO PÉREZ CORRALES, JORGE GERARDO BUENO BUENO, y JHONIER PEREA HINCAPIE; no obstante, tales atestaciones no fueron analizadas de conformidad con las reglas dispuestas en el artículo 404 del C.P.P.

Hace alusión a cada uno de los anteriores testigos, y precisa en qu é aspectos no se les debe dar credibilidad, pues estima que sus dichos no tienen ninguna constatación; máxime, cuando los dos últimos resultan, a su juicio , amañados, por cuanto su intención es

aspectos no se les debe dar credibilidad, pues estima que sus dichos no tienen ninguna constatación; máxime, cuando los dos últimos resultan, a su juicio , amañados, por cuanto su intención es mantenerse en el programa de protección que los cobija.11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 9

Además con las deposiciones de JORGE GERARDO BUENO BUENO alias “peligro”, y JHONIER PEREA HINCAPIE alias “marco o cobra”, se permitió de manera inadecuada incorporar en juicio oral el reconocimiento fotográfico que cada uno realizara, aun cuando ello transgredía los procedimientos legales.

Asimismo, se permitió la incorporación de una prueba de referencia, esto es, el interrogatorio de indiciado, aun cuando no se const ató ninguna de las circunstancias de excepcionalidad para su aducción a la vista pública, aunado a que fue decretada como prueba sobreviniente, cuando considera que tampoco se cumplían los requisitos para ello.

Tampoco se valoró en debida forma el testim onio de HAROL EDER HOYOS ARIAS, el cual fue ofrecido por la defensa, pues de haber lo hecho el sentido del fallo hubiera sido diferente al proferido, pues el dicho de este deponente sí fue acreditado, y por tanto desvirtúa lo afirmado por los testigos de la fiscalía, e incluso señala al igual que las demás atestaciones de descargo que en la región existían varias personas que apodaban “mincho”.

Así, todo lo anterior genera los siguientes cuestionamientos: ¿c uáles fueron las sustancias estupefacientes incau tadas?, ¿con quién y de

personas que apodaban “mincho”.

Así, todo lo anterior genera los siguientes cuestionamientos: ¿c uáles fueron las sustancias estupefacientes incau tadas?, ¿con quién y de qué manera se concertó su prohijado? , ¿tenía dominio de los hechos que le son enrostrados? , si el rol del procesado era el de financiador, ¿a quién financió? y, como le fueron imputados varios homicidios en calidad de coautor impropio ¿por qué se le condena por uno solo?

Finalmente, considera que no existe nexo causal entre las conductas endilgadas a su prohijado y la posible participación del encartado, tanto así que en lo que tiene que ver con el homicidio no se sabe si cometió bajo órdenes del acá procesado.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR11001 60 00 000 2012 01152 01

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De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensora del señor EDILSON ANTONIO PELÁEZ

JARAMILLO.

En el presente asunto la discusión se centró en dos puntos, el primero, la configuración de un yerro que daba al traste con la actuación a partir de la audiencia de acusación, y el segundo, la demostración de la responsabilidad del procesado en las conductas que le son endilgadas.

En razón de lo anterior, esta Sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial sobre las siguientes figuras : la nulidad, la prueba de referencia, la valoración del testimonio que hizo parte de

que le son endilgadas.

En razón de lo anterior, esta Sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial sobre las siguientes figuras : la nulidad, la prueba de referencia, la valoración del testimonio que hizo parte de una estructura organizada de poder, el poder suasorio cuando incurre en contradicciones, la incorporación del reconocimiento fotográfico y la figura de autoría mediata, para luego, ii) resolver, los reparos de la defensa.

6.1.- Entra la Sala a hacer una reseña jurisprudencial sobre las figuras mencionadas:

6.1.1.- Los principios que orientan la declaración de nulidad, a pesar de no estar previsto s en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal, por vía de la jurisprudencia penal 34 siguen siendo criterios de inexcusable observancia al resolver sobre la eventualidad de su declaración. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que solo es posible ordenar la nulidad del proceso por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad) ; que quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no solo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino cómo a fecta de manera real y cierta las bases fundamentales del

34 Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 18 de noviembre de 2008 Rad. 30539 y sentencia de 18 de marzo de 2009 Rad. 30710.11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 11

debido proceso o las garantías constitucionales ( principio de trascendencia); y, además, que para enmendar el agravio no existe

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debido proceso o las garantías constitucionales ( principio de trascendencia); y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a su reconocimiento ( principio de residualidad)35.

Así, es necesario que el funcionario judicial ante quien se proponga una posible nulidad, verifique cada uno de dichos parámetros, a fin de establecer la verdadera afectación, de acuerdo con las causales contempladas en la norma, para lo cual debe el solicitante demostrar la irregularidad, como su importancia frente a los derechos y garantías procesales.

6.1.2.- Sobre la admisión excepcional de la prueba de referencia, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha referido:

“Se considera prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio (artículo 437 del C.P.P.).

Según jurisprudencia de la Sala, la mencionada prueba debe reunir los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como eviden cia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv)

haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como eviden cia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)”. (CSJ SP 6 de marzo de 2008, rad. 27477; AP, 25 de mayo de 2015, Rad. 45578, reiterada en AP, 25 de enero de 2017, Rad. 48131).

La prueba de referencia se refiere, entonces, a aquel medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que –excepcionalmentese lleva al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, con el objeto de demostrar que es verdadero, cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley, por ser este un instituto que no satisface “los principios probatorios del juicio, principalmente los de inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna excepcional y también su fuerza demostrativa resulta menguada”. (CSJ SP

35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298.11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 12

21 de septiembre de 2011, rad. 36023, reiterada en SP 12 de octubre de 2016, Rad. 47921).

P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 12

21 de septiembre de 2011, rad. 36023, reiterada en SP 12 de octubre de 2016, Rad. 47921). (…)

La regla general de inadmisibilidad de las declaraciones surtidas fuera del proceso, se sustenta en la necesidad de confrontar al deponente con la parte en contra de la cual se aporta el testimonio, con el fin de satisfacer los derechos de confrontación y contradicción, pues mediante el ejercicio de estas garantías pueden aflorar posible s defectos de la declaración, originados en el lenguaje (ambigüedades, lapsus, malentendidos), o en la percepción, memoria o falta de sinceridad del testigo.

En esa misma dirección pueden verse los artículos 16, 402 y 403 del C.P.P, los cuales, en su orde n señalan (i) que “en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción (…)”; (ii) que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”, y (iii) los temas sobre los que puede versar la impugnación de la credibilidad de los testigos y las herramientas jurídicas que pueden utilizarse para tales efectos. Esto en consonancia con lo establecido en los artículos 392 y siguientes sobre el interrogatorio cruzado de testigos, especialmente en lo que atañe al contrainterrogatorio, “como elemento estructural de derecho a la confrontación”. (SP 25 de enero de 2017, Rad. 44950).

En punto de la relación del derecho de confrontación con la denominada

contrainterrogatorio, “como elemento estructural de derecho a la confrontación”. (SP 25 de enero de 2017, Rad. 44950).

En punto de la relación del derecho de confrontación con la denominada prueba de referencia, tiene dicho la Corte lo siguiente:

La posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como medio de prueba generalmente implica la afectación del derecho a la confrontación del testigo, básicamente porque la parte contra la que se aduce no tendrá la oportunidad de tener frente a frente al declarante; no podrá formularle preguntas orientadas a impugnar su credibilidad, con las prerrogativas que ofrece el ordenamiento jurídico para tales efectos; ni tendrá control sobre las preguntas formuladas para obtener el relato, cuando la versión es producto de un interrogatorio. Lo anterior sin perjuicio de la limitación a la inmediación que debe tener el j uez con los medios de conocimiento que servirán de base a la sentencia.

Como quiera que la posibilidad de ejercer la confrontación es uno de los aspectos más importantes al momento de evaluar si el uso de una declaración anterior al juicio constituye o no prueba de referencia, a continuación se hará un breve recorrido por las normas del ordenamiento jurídico colombiano que consagran este derecho.

A diferencia de lo que sucede en la Ley 600 de 2000 y los sistemas procesales que la antecedieron, el derech o a la confrontación tiene un amplio desarrollo en la Ley 906 de 2004. No sólo aparece expresamente consagrado en su artículo 16, sino que, además, sus elementos estructurales fueron regulados a lo largo de la normatividad.

Así, el artículo 8º, literal k , consagra el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y las normas sobre impugnación de

estructurales fueron regulados a lo largo de la normatividad.

Así, el artículo 8º, literal k , consagra el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y las normas sobre impugnación de testigos le brindan prerrogativas a la parte para que pueda ejercer a cabalidad este derecho. Ello se ve reflejado en la posibilidad de formul ar preguntas sugestivas durante el contra interrogatorio, de utilizar11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 13

declaraciones anteriores con el fin de impugnar la credibilidad y de valerse de prueba de refutación para los mismos fines (CSJ SC, 20 Agos. 2014, Rad. 43749).

En el literal k del artí culo 8º también se consagra el derecho a lograr la comparecencia de testigos que puedan “arrojar luz sobre los hechos”, y dispone que ello podrá hacerse por medios coercitivos.

De otro lado, el artículo 15 de la misma codificación dispone que las partes tienen derecho a participar en la práctica de la prueba. En materia de prueba testimonial, esta norma encuentra desarrollo en las reglas sobre interrogatorio cruzado de testigos, que abarcan la posibilidad de participar en la formulación de preguntas durant e el interrogatorio directo o el contra interrogatorio, según el caso; de formular oposiciones a las preguntas, etc.

Además, el artículo 402 establece que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que de forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”, y deberá hacerlo, por regla general, en el juicio oral. Con esto se garantiza que la parte contra la que se aduce el testimonio

sobre aspectos que de forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”, y deberá hacerlo, por regla general, en el juicio oral. Con esto se garantiza que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de interrogar o hacer interrogar al