TSDJ BOG SP - 11001 60 00 000 2018 00218 01-(03-07-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 000 2018 00218 01.

Procedencia: Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento.

Acusados: DIEGO FERNEY FIQUITIVA CABALLERO y otros.

Delito: Hurto calificado y agravado y otros Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada.

Decisión: Confirma.

Acta No. 76

Bogotá D.C. Julio tres (3) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO POR DECIDIR

Decide el Tribunal los recursos de apelación interpuestos por los procesados BLANCA NAYIBE CEFERINO NORIEGA, HÉCTOR ALFONSO GÁLVIS FIQUITIVA Y EMANUEL MANOLETE G ÁLVIS FIQUITIVA en contra de la decisión proferida por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que los condenó por l os delitos de hurto calificado y agravado; y a DIEGO FERNEY FIQUITIVA CABALLERO, además de esa modalidad delictiva, por la de concierto para delinquir.

2.- HECHOS

Fueron narrados en la decisión de primera instancia, así:

“Se tiene que la Unidad Investigativa Antipiratería, tuvo conocimiento de un hurto perpetrado el día 20 de noviembre de 2015, en el parqueadero de razón social “Parking”, ubicado en la calle 116 No. 9 – 02, por ello, se desplegaron

hurto perpetrado el día 20 de noviembre de 2015, en el parqueadero de razón social “Parking”, ubicado en la calle 116 No. 9 – 02, por ello, se desplegaron labores investigativas, y a partir de allí, estableció: Que el método empleado para cometer la conducta cuestionada, consistió en romper los vidrios del rodante, para luego apoderarse de los objetos que estaban en su interior. Que los responsables pertenecían a una banda delincuencial que opera hace varios años y que además, es reconocida en el gremio de “Parqueaderos Parking”, como los “Rompe Vidrios”; “Los Mellizos” y/o “Estucheros” y también, que en este evento delictivo, participar on dos mujeres y un hombre, quienes se movilizaban en el automotor de placas FBZ-722; vehículo que para el día 1º de diciembre del año 2015, estuvo involucrado en un hurto en la misma modalidad y con la participación del mismo número y genero de personas antes indicado; siendo capturados en el Centro Comercial Metrópolis e identificados como DIEGO FERNEY FIQUITIVA CAB ALLERO, Yulihamyut Bello Sánchez y Linda Marcela Zuluaga.Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 2

Que el día 13 de mayo de 2016, en las instalaciones de la SIJIN – Bogotá, una persona que comparte el mismo entorno residencial con los imputados, dio a conocer características de la organización delincuencial y su modus operandi, señalando o reconociendo a: DIEGO FERNEY FIQUITIVA CABALLERO, HÉCTOR

persona que comparte el mismo entorno residencial con los imputados, dio a conocer características de la organización delincuencial y su modus operandi, señalando o reconociendo a: DIEGO FERNEY FIQUITIVA CABALLERO, HÉCTOR ALFONSO GALVIS FIQUITIVA, BLANCA NAYIBE CEFERINO NORIEGA y EMANUEL MANOLETE GALVIS FIQUITIVA, en su respectivo orden, así: Alias “Mellizo”, quien en compañía de otro sujeto, son los encargados de romper los vidrios o abrir las chapas de los autos; Alias “ Morocho”, quien decide cuales son las personas que van a participar en los hurtos, abre los vehículos y además es el jefe de la organización delincuencial; “Blanca”, fémina que en ocasiones acompaña a sus compañer os de causa a ejecutar las conductas y también presta su rodante para facilitar la consumación de las mismas y “Emanuel”, a quien identifica como un integrante de la organización, entre otros. (…).”1.(Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 5 de febrero de 2018 ante el Juzgado 52 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la fiscalía imputó a los señores: DIEGO FERNEY FIQUITIVA CABAL LERO el delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo, en calidad de autor, y coautor de hurto calificado y agravado, con circ unstancias de mayor punibilidad, descrit as e n los artículos 239, 240.1, 241 numeral 10 y 11 ; 31, 340, 58 numeral 5 del

C.P.; y a BLANCA NAYIBE CEFERINO NORIEGA, HÉCTOR ALFONSO

artículos 239, 240.1, 241 numeral 10 y 11 ; 31, 340, 58 numeral 5 del C.P.; y a BLANCA NAYIBE CEFERINO NORIEGA, HÉCTOR ALFONSO GÁLVIS FIQUITIVA y EMANUEL MANOLETE GÁ LVIS FIQUITIVA , como coautores del delito de hurto calificado agravado en concurso homogéneo, con circunstancias d e mayor punibilidad, descritos en los artículos 239, 240 numeral 1, 241 numerales 10 y 11; 58 numeral 5 y 31 del C.P. Todos aceptaron los cargos2.

3.2.- El 14 de junio 2018 la delegada Fiscal 101 Seccional radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de esta ciudad 3, que correspondió al Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá4.

3.3.- En razón a la aceptación de cargos, el 15 de noviembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de individualización de la pena y sentencia 5 y se dio la lectura del fallo el 18 de febrero de 20196.

1 Folio 137 de la carpeta 1702. 2 Ibídem a folio 33. 3 Ibídem a folio 62. 4 Ibídem a folio 67. 5 Ibídem a folios 95 y 96.Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 3

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

El juzgado, de acuerdo con el allanamiento a cargos de los imputados y

P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 3

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

El juzgado, de acuerdo con el allanamiento a cargos de los imputados y los elementos materiales probatorios allegados por la fiscalía , estableció que no existe duda frente a la existencia de dichas conductas punibles y la responsabilidad de los implicados en lo s delitos de hurto calificado agravado y con cierto para delinquir, según cada uno de ellos, y en consecuencia condenó a:

I.- DIEGO FERNEY FIQUITIVA CABALLERO a 95.25 meses de prisión, por el delito de hurto calificado y agravado contempló una pena de 108 a 210 meses , con las circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 numeral 5º del C.P , sumado a que cuenta con sentencia condenatoria del 2 de septiembre de 2016 ; por lo que, escogió el cuarto máximo de movilidad, esto es de 184.5 a 210 meses de prisiónal tenor del inciso 2º del artículo 61 del C.P ., más el aumento de 6 meses por el delito de concierto para delinquir lo que arrojó una pena de 190.5 meses de prisión; a los que, ¡por la aceptación de cargos hizo un descuento de la mitad, lo que arrojó como pena 95.25 meses de prisión;

II.- HÉCTOR ALFONSO GALVIS FIQUITIVA a 74.75 meses de prisión por el punible de hurto calificado y agravado, más la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 numeral 5º del C.P ., y al no contar con

II.- HÉCTOR ALFONSO GALVIS FIQUITIVA a 74.75 meses de prisión por el punible de hurto calificado y agravado, más la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 numeral 5º del C.P ., y al no contar con antecedentes, lo ubicó en los cuartos medios, es decir de 133.5 a 184.5 meses de prisión y partió del mínimo. Frente al concurso homogéneo y sucesivo al encontrar que participó en 4 eventos de hurto, aum entó en 16 meses, para una pena de 149.5 meses de prisión, menos la rebaja de la mitad por el allanamiento;

III.- BLANCA NAYIBE CEFERINO NORIEGA lo fue a 70.75 meses de prisión, por el hurto calificado y agravado , en la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 , numeral 5º del C.P . y, al no contar con antecedentes penales vigentes, la ubicó en los cuartos medios o sea de 133.5 a 184.5 meses de prisión , partiendo del mínimo, a lo que sumó

6 Ibídem a folios 117 y 118.Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 4

por su participación en 2 eventos , 8 meses ; lo que dejó la p ena en 141.5 meses, menos la rebaja a la mitad por el allanamiento , arrojando como sanción 70.75 meses de prisión;

IV.- y EMANUEL MANOLETE GÁLVIS FIQUITIVA, 96.25 meses de prisión. Por el hurto calificado y agravado con la circunstancia de mayor

como sanción 70.75 meses de prisión;

IV.- y EMANUEL MANOLETE GÁLVIS FIQUITIVA, 96.25 meses de prisión. Por el hurto calificado y agravado con la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 numeral 5º del C.P, y al contar con sentencia condenatoria del 2015, lo situó en el cuarto máximo, esto es de 184.5 a 210 meses de prisión, p artiendo del mínimo , más su p articipación en 2 eventos aumentado en otro tanto por 8 meses, resultó como pena 192.5 meses de prisión, m enos la rebaja de la mitad por la aceptación de cargos, para una pena final de 96.25 meses de prisión.

5.- DE LA APELACIÓN

Los argumentos de los encartados se centraron en discuti r la dosificación de la pena, y dos de ellos los inconvenientes con su derecho a la defensa.

HECTOR ALFONSO GALVIS 7 hizo un resumen de la situación de cada procesado, alegó que la pena impuesta no tuvo en cuenta el allanamiento y el desgaste que se evitó de la administración de justicia ; a su vez, EMANUEL GALVIS FIQUITIVA8 manifestó que para el día de la lectura del fallo se encontraba bajo los efectos de varios medicamentos y sustancias psicoactivas, e hizo énfasis en sus condiciones psiquiátricas y farmacodependientes; además, sostuvo que no se estableció ningún monto de indemnización.

BLANCA NAYIBE CEFERINO NORIEGA 9 solicitó se tenga en cuenta su situación de madre cabeza de familia y se conceda la prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que su esposo y padre de sus menores

monto de indemnización.

BLANCA NAYIBE CEFERINO NORIEGA 9 solicitó se tenga en cuenta su situación de madre cabeza de familia y se conceda la prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que su esposo y padre de sus menores hijos también se encuentra procesado por estos hechos ; además, dijo estar ante un engaño, ya que el fiscal le ofreció la prisión en su domicilio por la aceptación de cargos . En igual forma, dice que se le vulneró el

7 Ibídem a folio 141 y 142. 8 Ibídem a folios 143 a 148. 9 Ibídem a folios 149 a 152.Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 5

debido proceso al no notificársele la audiencia de verificación del allanamiento y el traslado del 447 del C.P.P .; en consecuencia, requirió la nulidad de la actuación.

DIEGO FERNEY FIQUITIVA CABALLERO 10 indicó que fue trasladado a Paloquemao el 18 de febrero de 2019 , para la audiencia de lectura del fallo y le informaron que la diligencia había sido aplazada; por ende, se le enteró de la decisión hasta el día siguiente . Situación que consider a abusiva, pues no pudo asistir y ejercer sus derechos.

Por último, dijo que la conducta cometida fue la misma para todos los encartados y no se explica por qué fueron condenados de manera distinta.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación

distinta.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por los encartados en contra de la sentencia referida.

Con el objeto de estudiar el asunto objeto de debate, esta Sala procederá a: i) realizar un a reseña j urisprudencial sobre la individualización de la pena y la concesión de la prisión domiciliaria para madres cabeza de familia ; para luego ii) analizar el caso particular de cada recurrente.

6.1.- Seguidamente se hace relación a la jurisprudencia a utilizar en la resolución de la apelación.

En relación con la calidad de padre o madre cabeza de familia, jurisprudencialmente se ha tenido que:

“(…) será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que a continuación se enunciarán:

10 Ibídem a folio 153.Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 6

“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que v ivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumid as y cumplidas, pues se

sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumid as y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos me nores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “ esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.”11.

6.2.- Se procede a desatar la apelación, y en ese orden se resolverá en primer lugar, lo atinente a la nulidad, y seguidamente, los aspectos puntualmente citados por los procesados en relación con la pena

6.2.- Se procede a desatar la apelación, y en ese orden se resolverá en primer lugar, lo atinente a la nulidad, y seguidamente, los aspectos puntualmente citados por los procesados en relación con la pena impuesta.

6.2.1.- En este primer aparte se estudiará la presunta vulneración al debido proceso por falta de defensa técnica y, seguidamente, la presunta afectación por el estado de inconciencia que aduce uno de los procesados, las consecuencias que para otro derivan de la n o presentación suya en la audiencia de lectura de fallo por parte de las autoridades y, finalmente, la invalidez solicitada por indebida notificación a la procesada CEFERINO NORIEGA.

6.2.1.1.- De las inconformidades sobre la falta de asesoría o ausencia de defensa técnica, debe decirse que no existe claridad a que audiencia en particular se refieren; no obstante, se evidencia que , tanto en la imputación, como en la individualización de la pena fueron acompañados por los respectivos profesionales del derec ho, así: i) en la audiencia de imputación12 los señores DIEGO FERNEY FIQUITIVA CABALLERO,

11Corte Constitucional. Sentencia T705 del 16 de octubre 16 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 12 Audiencia de formulación de imputación 05 de febrero de 2018.Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 7

HÉCTOR ALFONSO GALVIS FIQUITIVA y EMANUEL MANOLETE GALVIS FIQUITIVA fueron asesorados y defendidos por su abogado de

P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 7

HÉCTOR ALFONSO GALVIS FIQUITIVA y EMANUEL MANOLETE GALVIS FIQUITIVA fueron asesorados y defendidos por su abogado de confianza; se observa la explicación que hizo el j uez acerca de la aceptación de cargos y el receso que consideró pertinente para que el defensor aclarara y resolviera las dudas que tuviesen los involucrados; lo mismo ocurrió con la señora BLANCA NAYIBE CEFERINO que fue representada por un defensor público e, igualmente, tuvo la oportunidad de resolver sus inquietudes sobre esta figura.

Por consiguiente, no se observa trasgredido su derecho a la defensa, contrario a ello, el allanamiento a cargos cumplió con los principios de legalidad.

En la audiencia de individualización de la pena y sentencia se presentó la renuncia del abogado de confianza13 y del defensor público, por lo que se aplazó dicha diligencia, y se ofició a la Defensoría Pública para la designación de un apoderado que representara los intere ses de todos los procesados.

La audiencia se reanuda el 15 de noviembre de 201814, y en esta fueron asistidos por un defensor público.

Por ello, para ninguno de los procesados se evidencia la vulneración del derecho al debido proceso o cualquier otro; mu cho más que, al verificarse el allanamiento por el juez de conocimiento se ratificaron en su decisión y pidieron excusas por la conducta realizada15.

6.2.1.2.- Por otro lado, de la situación de inconciencia del señor EMMANUEL MANOLETE GALVIS FIQUITIVA derivada del consumo de

su decisión y pidieron excusas por la conducta realizada15.

6.2.1.2.- Por otro lado, de la situación de inconciencia del señor EMMANUEL MANOLETE GALVIS FIQUITIVA derivada del consumo de medicamentos y de sustancias psicoactivas, por un lado, no se allegó prueba alguna que permita inferir que esta persona se encontra ra afectado por esa causa durante cualquiera de las audiencias; es más, tampoco se refirió al tema en ninguna de ellas.

13 Folio 68 de la carpeta original. 14 Ibídem a folio 96. 15 Audiencia de individualización de pena récord 39:04.Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 8

Además, si bien dice que se encontraba afectado sicológicamente para la audiencia de lectura del fallo, no se avizoraría afectación alguna a sus derechos por cuanto , por un lado, no dejó constancia de ello 16, directamente o por su defensor; y, por otro, recurrió la sentencia en los términos señalados; todo lo cual impide darle trascendencia a su dicho.

6.2.1.3.- Del mismo modo, la inconformidad de DIEGO FERNEY FIQUITIVA en cuanto fue trasladado a las instalaciones del juzgado, pero en esa oportunidad fue aplazada la diligencia; y posteriormente no fue remitido a la audiencia de lectura del fallo . Al respecto debe señalarse que, aun cuando se pres entó tal eventualidad , esta no representó la vulneración del derecho de defens a o debido proceso, por cuanto tuvo la posibilidad de conocer la sentencia al haberle sido

señalarse que, aun cuando se pres entó tal eventualidad , esta no representó la vulneración del derecho de defens a o debido proceso, por cuanto tuvo la posibilidad de conocer la sentencia al haberle sido notificada en el establecimiento carcelario en donde está privado de la libertad –como él mismo lo acepta - y, además, él mismo presentó la apelación que ahora se desata.

6.2.1.4.- La señora CEFERINO MOSQUERA impetra la nulidad de la audiencia de individualización de pena y sentencia por indebida notificación.

Revisada la actuación, se enco ntró la constancia de envío de citaciones para la audiencia de individualización de pena y sentencia del 15 de noviembre de 2018, a la calle 83 sur No 91 – 7017; dirección que obra en las planillas de la carpeta como referida por la recurrente en la apelación y en donde se encontraba en prisión domiciliaria. Por ello, se debe entender notificada porque se le comunicó con suficiente antelación la realización de la audiencia, por lo que tuvo el tiempo suficiente para comunicarse con el defensor público que le fue designado previo a la diligencia –desde el 2 8 de septiembre de 2018 18-, por consiguiente, su no comparecencia es un factor que en nada afecta el trámite procesal surtido; razón por la cual ninguna irregularidad se aprecia en lo actuado por el juzgado.

16 Audiencia de lectura de fallo del 18 de febrero de 2019. Récord 1:13. 17 A folio 5 carpeta del tribunal. 18 A folio 78 carpeta original 1702.Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros.

17 A folio 5 carpeta del tribunal. 18 A folio 78 carpeta original 1702.Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 9

En consecuencia, sin que ninguna de las situaciones expuestas por los procesados tenga la calidad de irregular, las nulidades deprecadas deben negarse.

6.2.2.- Alegan los recurrentes su descontento con la pena impuesta por el juzgado d e conocimient o, por lo que, seguidamente, se hará referencia a cada uno de los delitos por los que fueron condenados y la pena impuesta, a fin de verificar si se encuentran ajustados a la ley.

Del hurto calificado y agravado, conducta en dilgada a todos los encartados:

Hurto calificado. Art 240 por el numeral 1º, del C.P. 6 a 14 años , es decir de 72 a 168 meses Hurto calificado agravado. Art 240 y 241 numerales 10 y 11., del C.P. 108 a 294 meses

Hurto calificado agravado El artículo 241 aumenta la pena de la mitad a las ¾ partes. Remisión al artículo 60 del C.P, aumenta en dos proporciones la ½ al mínimo y ¾ al máximo. 72 a 168 meses (hurto calificado) ½ de 72 =36 ¾ de 168 =126

Mínima: 72+36= 108 meses Máximo: 168+126= 294 meses

Como se observa a simple vista, los extremos tenidos en cuenta por el

½ de 72 =36 ¾ de 168 =126

Mínima: 72+36= 108 meses Máximo: 168+126= 294 meses

Como se observa a simple vista, los extremos tenidos en cuenta por el juzgado van de 108 a 210 meses, pero por ley debían ser de 108 y 294 meses de prisión.

En relación con los cuartos en los que se debía mover tienen una variación bastante significativa, como a continuación se señala:Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 10

Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo 108 – 154,5 154,5 -201 201 – 247,5 247,5 – 294

Desde la regulación punitiva legal, como se puede verificar sin mayor esfuerzo, el juzgado se equivocó en la tasación de la pena, y tal yerro afectó las penas impuestas, pero en favor de los procesados.

Por esa razón, aun cuando se haría imperioso ajusta r las penas a las legalmente establecidas, no es posible hacerlo de acuerdo con el principio de no reformatio in pejus, pues de hacerse estaría agravándose su situación por la segunda instancia, por ser apelantes únicos.

En tal sentido, haciéndose necesario resguardar ese derecho, ningún estudio adicional se hará por esta sala en relación con las penas tasadas e impuestas.

Sin embargo, hay otro yerro del juzgado en la tasación, porque las cifras decimales no corresponden a una forma técnica para establecer las penas, pues no existe para los días de prisión ningún factor como ese en

e impuestas.

Sin embargo, hay otro yerro del juzgado en la tasación, porque las cifras decimales no corresponden a una forma técnica para establecer las penas, pues no existe para los días de prisión ningún factor como ese en la ley. Por ende, es necesario ajustar las penas a los parámetros legales, siguiendo lo que la jurisprudencia penal tiene dicho al respecto:

“5. La Sala llama la atenc ión respecto de la falta de claridad que supone señalar el guarismo que indica la cantidad de pena de prisión de la manera en que, en este caso, lo hizo el sentenciador de primer grado, es decir, con fracciones calculadas en sistema decimal, y no, como es costumbre, con la indicación de años, meses y días.”19.

Por ello se modificará la sentencia en ese sentido.

Por ello, primero, a modo de información se conocerá la pena que les correspondería legalmente, y en segundo lugar, se ajustará la cifra decimal a días, así:

I.- A DIEGO FERNEY FIQUITIVA se le acusó por ese delito con la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 numeral 5 del C.P., al

19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 26.113. Auto del 28 de julio de 2008.Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 11

aplicarse los fundamentos del artículo 61 del C.P., se ubica en el cuarto máximo, y de este se parte del mínimo, esto es de 247,5; a lo que se aumenta por el c oncurso –artículo 31 C.P. - con el concierto para

máximo, y de este se parte del mínimo, esto es de 247,5; a lo que se aumenta por el c oncurso –artículo 31 C.P. - con el concierto para delinquir 6 meses, lo que arroja una pena de 253,5 meses, a la que se resta la mitad por el allanamiento , lo que da como re sultado 125,75 meses de prisión, es decir 125 meses y 7 días de prisión. Cifra que sobrepasa la fijada por el juzgado, que fue de 95.25 meses.

Así, ajustada la pena en la cifra decimal le quedan n oventa y cinco (95) y ocho (8) días de prisión.

II.- HÉCTOR ALFONSO GÁLVIS FIQUITIVA se acusó igualmente la circunstancia de mayor punibilidad anterior , y difiere esta sala de la circunstancia de menor punibilidad por no contener antecedentes, porque verificado el oficio de la Dirección de Investigación Criminal Interpol este procesado prese nta sentencia condenatoria vigente del 9 de octubre de 201720; lo que conlleva a la aplicación del cuarto máximo es decir 247,5 meses más el aumento de 16 meses por el concurso en su participación en 4 eventos , arroja la pena de 263,5 meses de prisión menos la rebaja de la mitad da 131,75 meses de prisión, lo que es 131 meses y 22 días de prisión, cantidad que supera casi el doble a la establecida por el juzgado, que es de 74.75 meses.

Hecha la modificación de la cifra decimal, l a pena es de setenta y cuatro (74) meses y veintitrés (23) días de prisión.

establecida por el juzgado, que es de 74.75 meses.

Hecha la modificación de la cifra decimal, l a pena es de setenta y cuatro (74) meses y veintitrés (23) días de prisión.

III-.- En relación con EMANUEL MANOLETTE GALVIS FIQUITIVA procede la misma circunstancia de mayor punibilidad, lo ubica en el mínimo del cuarto máximo, es decir 247,5 meses, más el aumento de 8 meses por el concurso y participación en dos eventos , arroja 255,5 meses de prisión menos la rebaja de la mitad por la aceptación de cargos da como resultado la pena de 127,75 meses de prisión, o sea 127 meses y 22 días de prisión; y, en el mismo sentido, al ser superior a la referida en el fallo recurrido (96.25), esta se debe confirmar.

20 Folio 93 Carpeta 1702.Rad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 12

La pena a esta persona le queda en noventa y seis (96) meses y ocho (8) días de prisión , una vez ajustado el decimal correspondiente a los días.

IV.- A BLANCA NAYIBE CEFERINO corresponde ubicarle la pena en los cuartos medios al existir circunstancias de mayor y menor punibilidad, esto es la contemplada en el artículo 58 numeral 5to del C.P. y al no contar con antecedentes penales, entonces , se parte del mínimo de l primer cuar to medio , esto es 154.5 meses de prisión menos la mitad arroja la pena de 77,25 meses de prisión , exactamente 77 meses y 7

contar con antecedentes penales, entonces , se parte del mínimo de l primer cuar to medio , esto es 154.5 meses de prisión menos la mitad arroja la pena de 77,25 meses de prisión , exactamente 77 meses y 7 días de prisión ; cifra superior a la que le fue impuesta por el juzgado (70.75 meses)

Haciéndose el ajuste de los decimales de la pena, le queda en setenta (70) meses y veintitrés (23) días de prisión.

De acuerdo con lo anterior, se da respuesta a uno de los procesados que señala no estar de acuerdo con las diferentes penas impuestas, porque para él no se ajusta ello a la legalidad. Al respecto debe decirse que, tal y como se puede observar, aunque hay factores que les son comunes, a la vez hay otros que son particulares y disímiles; y por ello, al individualizarse la pena, a cada uno le correspondió lo pertinente de acuerdo con dich as especificidades, de tal forma que no hay irregularidad alguna en ese aspecto.

6.2.3.- Finalmente, se hará referencia al último de los aspectos en apelación por parte de la procesada CEFERINO NORIEGA: su calidad de madre cabeza de familia, y la concesión de la prisión domiciliaria por esa causa.

La concesión de esa modalidad de pr isión domiciliaria no está llamada a prosperar, porque no acreditó la exclusividad de cuidado y manutención de los menores, pues de ello solo dijo que su compañero tamb ién se encontraba procesado por estos hechos, pero no mencionó o demostró nada al respecto –ni siquiera dio el nombre de él -; tampoco allegó losRad: 11001600000020180021801

encontraba procesado por estos hechos, pero no mencionó o demostró nada al respecto –ni siquiera dio el nombre de él -; tampoco allegó losRad: 11001600000020180021801 P/ Diego Ferney Fiquitiva y otros. Hurto calificado agravado y otro. 13

registros civiles de nacimiento de sus hijos , o prueba de la inexistencia de otras personas de la familia que puedan hacerse cargo de ellos.

Por tales razones, ante la ausencia de sop ortes que permitan demostrar esa calidad debe negarse el citado beneficio. Ello no obsta para que en la fase de la vigilancia de la pena pueda demostrar lo pertinente y la solicite ante el juez que vigile la sanción impuesta.

Por último, debe hacerse un llamado de atención al juzgado de conocimiento y a la fiscalía delegada por no tener en cuenta la variación jurisprudencial frente a la reparación previa al allanamiento contenida en el artículo 349 del C.P.P .; que de aplicar estos postulados en este momento procesal desmejoraría las garantías de los procesados y trabaría el procedimiento, y más cuando las víctimas tienen la oportunidad de adelantar el trámite de incident e de reparación integral . Lo anterior en aras de preservar la condición más favorable para los procesados.

Así las cosas, no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de los recurrentes y ante ello esta sala encuentra ajustada la sentencia emitida por el Juzgado 24 Penal d