TSDJ BOG SP - 11001 60 00 000 2018 02013 01-(10-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 000 2018 02013 01.

Procedencia: Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado.

Acusado: NELSON JAVIER RODRÍGUEZ ARÉVALO Delito: Homicidio agravado en concurso con concierto para delinquir agravado.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada –

Allanamiento.

Decisión: Modifica.

Acta No. 068.

Bogotá D.C. Junio diez (10) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO POR DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de NELSON JAVIER RODRÍGUEZ ARÉVALO en contra de la decisión proferida el 11 de marzo de 2019 por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que lo condenó como autor de los delitos de homicidio agravado en calidad de determinador , en concurso heterogéneo con el de concierto para delinquir agravado.

2.- HECHOS

Fueron narrados en la decisión de primera instancia así:

“De acuerdo con la formulación de imputación realizada por la fiscalía, los hechos se sintetizan así:

Entre finales del año 2015 y agosto del año 2018, Nelson Javier Rodríguez Arévalo junto con otras once personas que estaban subordinadas a él, lideró

hechos se sintetizan así:

Entre finales del año 2015 y agosto del año 2018, Nelson Javier Rodríguez Arévalo junto con otras once personas que estaban subordinadas a él, lideró en los barrios Candelaria, Potosí, el Tanque, Grupos, Arborizadora alta y baja, Argentina, Sierra Morena, Caracolí, la Coruña y Jerusalén de la localidad de Ciudad Bolívar, una banda que inicialmente se dedicó al expendido y la comercialización de estupefacientes en dichos sectores; posteriormente, y con el objeto de ejercer control sobre la zona, Rodríguez Arévalo, empezó a ordenar el asesinato de personas que ingresaban a estos barrios. Se imputa al mencionado ciudadano , el homicidio de Wilmer Estiven Cárdenas Vargas, quien fue ultimado por alias “el flaco” el 20 de marzo de 2018 en la calle 73Apelación sentencia por allanamiento a cargos Radicado 2018-02013 Asunto. Redosificación pena principal y multa.

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bis Sur No. 34-17, previa autorización de alias el viejo, remoquete con la que se le conocía a Nelson Javier Rodríguez Arévalo dentro de la organización “1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 28 de agosto de 2018 ante el Juzgado 79 Penal Municipal con Función de Control de Garantías la fiscalía imputó a NELSON JAVIER RODRÍGUEZ ARÉVALO los delitos de homicidio agravado en calidad de determinador, en concurso heterogéneo con el de concierto para delinquir agravado, de conformidad con los artículos 340 núm. 2°; 103

RODRÍGUEZ ARÉVALO los delitos de homicidio agravado en calidad de determinador, en concurso heterogéneo con el de concierto para delinquir agravado, de conformidad con los artículos 340 núm. 2°; 103 y 104 numeral 4° Código Penal, en calidad de autor; cargos que fueron aceptados por el imputado.

3.2.- Consta en un oficio de la fiscalía, que el radicado original 11001 60 00 050 2018 05945 se asignó para el asunto que continuaba en indagación, y al presente asunto se le asignó un nuevo CUI, el 11001 60 00 000 2018 020132.

3.3.- El 20 de septiembre de 2018 la Fiscalía 47 Seccional de la Unidad EDAeje Homicidios, radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos, ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio3, que correspondió por reparto al Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá4.

3.3.- El día 11 de marzo de 2019 se llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento y lectura de fallo, en contra del cual se interpone recurso de apelación. En esta misma fecha se hace una corrección de la dosificación punitiva con relación a la individualización de pena del delito de concierto para delinquir, que no afecta la pena de prisión impuesta, y se modifica la pena de multa.

1 Folio 54 del cuaderno original. 2 Ibídem a folio 2. 3 Ibídem a folio 3. 4 Ibídem a folio 1.Apelación sentencia por allanamiento a cargos

1 Folio 54 del cuaderno original. 2 Ibídem a folio 2. 3 Ibídem a folio 3. 4 Ibídem a folio 1.Apelación sentencia por allanamiento a cargos Radicado 2018-02013 Asunto. Redosificación pena principal y multa.

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4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Para tasar la pena, y comoquiera que se profirió condena por dos delitos en concurso, la jueza acudió a las reglas señaladas en el artículo 31 del C.P., determinando que el delito de homicidio agravado revestía la pena más grave, por lo cual serviría de base para aumentarse en otro tanto por el delito de concierto para delinquir.

En ese orden de ideas, con base en la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, así como su función específica en el caso concreto, y respetando el principio de legalidad y proporcionalidad consideró prudente imponer la pena de cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión por el delito de homicidio agravado, y aumentó setenta (70) meses de prisión y cinco mil cuatrocientos (5.400) s.m.l.m.v. , por el concurso con el delito de concierto para delinquir agravado, es decir que, en total la pena sería de quinientos veinte (520) meses de prisión y multa de cinco mil cuatrocientos (5.400) s.m.l.m.v.

Establecido el monto de la pena, se procedió con la rebaja de l 50% contemplado en la ley, como beneficio por el allanamiento a cargos,

(5.400) s.m.l.m.v.

Establecido el monto de la pena, se procedió con la rebaja de l 50% contemplado en la ley, como beneficio por el allanamiento a cargos, señalando que la rebaja será la máxima permitida en razón a que la captura no se realizó en flagrancia, por lo que fijó la pena en doscientos sesenta (260) meses de prisión y multa de dos mil setecientos (2.700) s.m.l.m.v, y se impone una pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. No se concede el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, como tampoco la prisión domiciliaria.

En la misma fecha se realiza una corrección en la dosificación realizada, por cuanto no se tuvo en cuenta el aumento en la pena por el concierto para delinquir prevista en el inciso 3° del artículo 340 por ser el líder de la organización ; no obstante, esta aclaración no altera la pena de prisión impuesta, pero sí, la de la multa. Finalmente se corrige loApelación sentencia por allanamiento a cargos Radicado 2018-02013 Asunto. Redosificación pena principal y multa.

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pertinente y queda una pena de doscientos sesenta (260) m eses de prisión y multa de dos mil cincuenta (2.050) s.m.l.m.v.

Inconforme con la decisión, la defensa del procesado apeló el fallo.

5.- DE LA APELACIÓN

Argumenta la defensa que la jueza , al momento de efectuar la dosificación de la pena en el presente caso, no dio cabal y estricto

Inconforme con la decisión, la defensa del procesado apeló el fallo.

5.- DE LA APELACIÓN

Argumenta la defensa que la jueza , al momento de efectuar la dosificación de la pena en el presente caso, no dio cabal y estricto cumplimiento a las disposiciones contempladas en los artículos 59 y 61 del estatuto penal, puesto que no se efectuó ningún tipo de motivación cualitativa, ni cuantitativa, para imponer al imputado el extremo máximo del cuarto mínimo –cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión-; y además, aumentando en setenta (70) meses más, -aumento exagerado-, la pena por el delito de concierto para delinquir, por el “simple capricho” del funcionario, y no obedeciendo ello a un estudio y análisis juicioso del caso en concreto.

Sugirió, en consecuencia, que se impusieran cuatrocientos (400) meses de prisión por el delito de homicidio y se aumentara en doce (12) meses por el deli to de concierto para delinquir; de todo lo cual, solicita se redosifique la pena impuesta por la primera instancia.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de los procesados en contra de la aludida providencia.

Comoquiera que el debate se centra en la posibilidad de cuestionar el allanamiento a cargos por vía del recurso de apelación, esta Sala procederá a: i) establecer los criterios jurisprudenciales que orientan laApelación sentencia por allanamiento a cargos

allanamiento a cargos por vía del recurso de apelación, esta Sala procederá a: i) establecer los criterios jurisprudenciales que orientan laApelación sentencia por allanamiento a cargos Radicado 2018-02013 Asunto. Redosificación pena principal y multa.

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figura del allanamiento a cargos; para luego, ii) con base en ello decidir lo que es objeto de apelación.

6.1.- De acuerdo con el artículo 59 del C .P., la individualización de la pena debe ser motivada cualitativa y cuant itativamente por el juez de conocimiento. Sobre el tema ha dicho la jurisprudencia penal:

“El artículo 3º del Código Penal de 2000 establece que la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

De la jurisprudencia de la Corte se verifica que para ajustar la sanción principal o accesoria a la garantía fundamental a la legalidad de la pena (artículo 29 de la Constitución Política), el Tribunal o la Sala de Casación Penal, según sea el caso, debe ceñirse proporcionalmente a los criterios que no sean objeto de modificación, revocación o invalidación. (Ver, entre otras providencias, SP 26 Feb. 2014, Rad. 41265; SP 9 Abr. 2014, Rad. 43255; SP 14 Jun. 2017, Rad. 44197).

Adicionalmente, el artículo 59 ídem, establece que toda sentencia deberá contener una fundamentación “explícita” sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.

La Corte tiene sentando que “al sentenciador no le es dable escoger

contener una fundamentación “explícita” sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.

La Corte tiene sentando que “al sentenciador no le es dable escoger arbitrariamente un monto que bien le parezca para sancionar. (…). Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena. Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundame ntal a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado. Así como un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP 27.02.2013, rad. 33.254), esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos”. ( En similar sentido, en el que la Corte decide casar por carencia de motivaci ón en la individualización de la pena, pueden verse SP, Feb. 12 de 2014, Rad. 30183; SP, Sep. 16 de 2015, Rad. 46485; SP, Sep. 23 de 2015, Rad. 38076; y SP, Feb. 15 de 2017, Rad. 47.400 entre otras).” 5.

46485; SP, Sep. 23 de 2015, Rad. 38076; y SP, Feb. 15 de 2017, Rad. 47.400 entre otras).” 5.

6.1.2.- Tratándose de un concurso de conductas punibles, se debe aplicar el procedimiento establecido en el artículo 31 del C .P.P., y la forma como ha de hacerse la establece así:

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 44.197. Sentencia del 14 de junio de 2017.Apelación sentencia por allanamiento a cargos Radicado 2018-02013 Asunto. Redosificación pena principal y multa.

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“Así, cuando se está ante un concurso de conductas punibles, es indispensable, primero, establecer los cuartos correspondientes a cada delito endilgado, luego individualizar la pena de cada uno de ellos, con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y, después, elegir aquél que esté sancionado con mayor represión. Una vez fijada la pena respectiva para ese injusto, que será la base, hay que calcular el aumento que corresponda por los reatos concurrentes, atendiendo los parámetros del precepto 31 ejusdem.”6.

6.2.- Según la defensa del procesado, por un lado, se aplicó de forma incorrecta el procedimiento establecido en el artículo 61 del C .P., en tanto que no se motivó de manera adecuada la imposición de la pena; y, de otro lado, tampoco se hizo lo propio con la regulación del artículo 31 ejusdem en lo que se relaciona con el aumento que se debe hacer por el concurso de conductas punibles.

tanto que no se motivó de manera adecuada la imposición de la pena; y, de otro lado, tampoco se hizo lo propio con la regulación del artículo 31 ejusdem en lo que se relaciona con el aumento que se debe hacer por el concurso de conductas punibles.

En ese orden de ideas, al verificar la argumentación al momento de dosificar la respectiva pena en la sentencia, se encuentra:

“…teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, así como su función específica en el caso concreto, y respetando el principio de legalidad y proporcionalidad consideramos prudente imponerle a Nelson Javier R odríguez Arévalo una pena equivalente a cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión.”7

De acuerdo con ello, tiene razón la recurrente cuando manifiesta su inconformidad con la falta de motivación al momento de dosificar la pena, por cuanto , es evident e que apenas se anunció lo que la ley establece como marco para dosificar la pena: la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, la necesidad y función de la pena, todo ellos son aspectos que se deben desarrollar en una debida motivación para la individualización de la pena , para que de esta manera no se vulneren los derechos y las garantías que le asisten a los procesados.

Se evidenció que, aunque las operaciones para determinar los cuartos de mov ilidad punitiva son correctas, se escogió el tope máximo del primer cuarto, sin soporte argumentativo alguno. Por esa razón, se

6 Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 25 de octubre de 2017. Rad. 49.841.

primer cuarto, sin soporte argumentativo alguno. Por esa razón, se

6 Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 25 de octubre de 2017. Rad. 49.841. 7 Folio 59, de la carpeta original. página 11 de la sentencia.Apelación sentencia por allanamiento a cargos Radicado 2018-02013 Asunto. Redosificación pena principal y multa.

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deberá ajustar dicho monto ubicándose en el extremo inferior, habida cuenta que no cuenta con antecedent es, que es una causal de menor punibilidad, y ninguna de mayor le fue imputada.

En ese orden de ideas, como para el delito de homicidio agravado se estableció un ámbito de movilidad de cuatrocientos (400) a cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión en el 1er cuarto, y para el delito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, el cuarto mínimo de ciento cuarenta y cuatro (144) meses hasta ciento ochenta y nueve (189) meses de prisión, y de cuatro mil cincuenta (4050) hasta catorce mil doscientos ochenta y siete punto cinco (14.287,5) s.m.l.m.v. , se tendrán en cuenta estos para imponer la pena.

Así las cosas , atendiendo lo establecido en el artículo 61 del C.P. , se dispone la imposición en el mínimo de cada cuarto, por lo que para el homicidio queda la pena en cuatrocientos (400) meses, y para el concierto para delinquir en ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Por efecto del artículo 31 del C.P., teniendo como pena base la del

homicidio queda la pena en cuatrocientos (400) meses, y para el concierto para delinquir en ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Por efecto del artículo 31 del C.P., teniendo como pena base la del homicidio agravado, se impone cuatrocientos (400) meses, a l os que se aumentará el quantum impuesto por la primera instancia, que es de setenta meses (70) por el concurso; cifra ésta que no se considera desproporcionada en atención a que, de ser ese el delito único o base, la pena mínima a imponer sería de 1 44 meses. Además, también se ajusta a la ley por no sobrepasar hasta otro tanto de la pena base, como tampoco la suma aritmética de las tasadas individualmente.

Por esa razón, a la pena tasada en cuatrocientos setenta (470) meses de prisión, se le aplica la reducción del 50% por el allanamiento a los cargos, lo que arroja un a pena definitiva de prisión de doscientos treinta y cinco (235) meses, o lo que es lo mismo diecinueve (19) años y siete (7) meses.Apelación sentencia por allanamiento a cargos Radicado 2018-02013 Asunto. Redosificación pena principal y multa.

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La pena de multa también se debe redosificar, por cuanto, si bien se emitió una decisión dando alcance a la mala tasación de esta, se yerra nuevamente en el mismo factor, puesto que no se amplía en la mitad al no estar contemplada en el inciso tercero del artículo 340 ejusdem, ya que la ampliación es solamente para la pena privativa de la libertad.

nuevamente en el mismo factor, puesto que no se amplía en la mitad al no estar contemplada en el inciso tercero del artículo 340 ejusdem, ya que la ampliación es solamente para la pena privativa de la libertad.

En consecuencia, a los dos mil setecientos (2.700) s.m.l.m.v., que es el básico, se les debe aplicar el 50% por el allanamiento, lo que arroja una multa a imponer por un mil trescientos cincuenta (1.35 0) s.m.l.m.v.

En estos aspectos se modificará la sentencia ; en lo demás, al no constatarse ninguna alteración o vulneración del debido proceso, derecho de defensa o cualquier a otra garantía o derecho, se confirma la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D. C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Modificar la sentencia proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, del 11 de marzo de 2019, para imponer a NELSON JAVIER RODRÍGUEZ ARÉVALO la pena de diecinueve (19) años y siete (7) meses de prisión, y multa de mil trescientos cincuenta (1.350) s.m.l.m.v.; y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como responsable de los delitos de homicidio agravado, en calidad de determinador, y en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, como autor.

el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como responsable de los delitos de homicidio agravado, en calidad de determinador, y en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, como autor.

SEGUNDO.- Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.Apelación sentencia por allanamiento a cargos Radicado 2018-02013 Asunto. Redosificación pena principal y multa.

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TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

CUARTO.- En firme, remítase el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.

QUINTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al magistrado ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

ÁLVARO VINCOS URUEÑA