TSDJ BOG SP - 11001 60 00 000 2019 00523 01-(14-12-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesado: Ricardo Méndez Mora, Fabián Schneider Franco Umaña, Hermes David Arévalo Pissa y Luis Fernando Bayona Mora Delito: Concierto para Delinquir en concurso heterogéneo con Acuerdos Restrictivos de la Competencia en concurso homogéneo y sucesivo Procedencia: Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. Motivo de apelación: Decisión: Sentencia absolutoria Confirma Aprobado mediante acta Nº138 /2020 Bogotá D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el agente del Ministerio Público contra la sentencia del 5 de junio de 2020 proferida, en virtud del allanamiento a cargos de los encartados, por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que condenó a Ricardo Méndez Mora como autor, a título doloso, del concurso homogéneo y sucesivo del delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS

DE LA COMPETENCIA (art. 410, C.P.) y como cómplices del mismo punible a Fabián Schneider Franco Umaña, Hermes David Arévalo Pissa y Luis Fernando Bayona Mora. Así mismo dictó sentencia absolutoria por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR (art. 340, inc. 1°, ibidem) y de dos conductas de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, en favor de todos los encartados.Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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2. SITUACIÓN FÁCTICA 2.1. La Fiscalía General de la Nación afirmó que Ricardo Méndez Mora constituyó las empresas Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., representadas respectivamente por Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, quienes prestaron su nombre y participación para la creación de las tres sociedades; sin embargo, el control de las mismas estuvo siempre en cabeza de Méndez Mora, ciudadano que las utilizó para participar y alterar cuatro procesos de contratación abreviados de diferentes entidades estatales, realizados a través de subasta a la inversa. 2.1.1. El primero de estos fue el proceso de selección abreviado modalidad subasta inversa número FGN-IPSE038-2016 NC, convocado por la Fiscalía General de la Nación para la adquisición de elementos de dotación para los brigadistas del nivel central de la entidad oferente; el procedimiento inició el 15 de noviembre de 2016 y finalizó el 7 de diciembre del mismo año, su cuantía se estableció en $149’927.041, adjudicándose por $106’000.000 a la empresa Productos Médicos Colombianos S.A.S. -Produmedic-. No obstante, el ente acusador señaló que Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., a través de sus representantes legales, participaron del proceso de selección abreviada al mismo tiempo y propusieron idénticas ofertas por valor de $149’801.240, así como señaló coincidentes

los rubros ofertados en las propuestas de las tres compañías en ítems específicos como un Botiquín Tipo A, por un valor de $31’964200 y un megáfono con un costo de $5’474.660; además recalcó la escasa diferencia de minutos en la hora de radicación de la documentación pertinente para participar en ella. Asimismo, con ocasión a la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se estableció la misma dirección física domiciliaria de funcionamiento en las tres empresas, asíRadicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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como encontró que quien se hizo presente por las tres asociaciones ante el órgano de control administrativo, fue Ricardo Méndez Mora. 2.1.2. El segundo evento ocurrió dentro del proceso de selección abreviada modalidad de subasta inversa número 6179 de 2016, convocado por la Gobernación de Antioquia para la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para los organismos de la Fuerza Pública y/o Judicial en el Departamento de Antioquia, contrato que se adjudicó a Americana de Inflables y Suministros S.A.S., representada por Reinaldo Buitrago Rodríguez -imputado que no aceptó cargos y cuyo juzgamiento se adelanta en otro proceso-. La cuantía establecida por la entidad gubernamental fue de $250’363.425 pero se adjudicó a la empresa ya mencionada por un valor de $239’580.395. Según el delegado del ente acusador, el punible contra la administración pública se configuró no sólo con la participación de las tres empresas propiedad de Ricardo Méndez Mora, pues éste último ciudadano, a su vez, concertó con otros contratistas para alterar el procedimiento de selección abreviada; así, mientras la Gobernación de Antioquia celebraba la subasta inversa, el señor Méndez Mora junto con otros postulantes, acordaban en un grupo de Whatsapp abstenerse de presentar ofertas para que Americana de Inflables y Suministros S.A.S. ganara el proceso licitatorio y a cambio, el representante de esta última, ofreció un pago de $16’000.000 que se dividiría entre los oferentes, incluidas las empresas Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., controladas por Ricardo Méndez Mora. 2.1.3. La tercera situación ocurrió dentro del Proceso de Selección Abreviada – Mediante el Procedimiento de Subasta Inversa número SI CTAPT -006-2016,

S.A.S. y Wilzor S.A.S., controladas por Ricardo Méndez Mora. 2.1.3. La tercera situación ocurrió dentro del Proceso de Selección Abreviada – Mediante el Procedimiento de Subasta Inversa número SI CTAPT -006-2016, convocado por el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario y Turístico de la Regional Antioquia del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–, para la compra de mobiliario y enseres, en el marco del proyecto de mejoramiento de la formación profesional y de las condiciones técnicas y tecnológicas de los servicios; procedimiento de selección que se ofertó en dos grupos, el primero fueRadicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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adjudicado a Diverser S.A.S y, el segundo, a Suministros MA&BE S.A.S. Al decir de la Fiscalía, en el primer grupo, 6 empresas no hicieron “lances u ofertas” y las otras no participaron, asistieron o hicieron propuestas invalidas; la única compañía proponente fue Diverser S.A.S., y en el segundo grupo únicamente se presentó lance MA&BE S.A.S. Además, en el proceso licitatorio participaron Tecnigroup S.A.S y Wilzor S.A.S., propiedad de Ricardo Méndez Mora, pero representadas legalmente por Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, respectivamente. Ahora bien, aduce el delegado que en las otras conductas imputadas se advirtió el mismo el modus operandi, pues en este proceso licitatorio los demás proponentes tampoco presentaron “lances u ofertas” o las que hicieron eran invalidas; asunto que, en su decir, fue confirmado por la declaración de Ricardo Méndez Mora ante el ente acusador. 2.1.4. El último evento refiere el Proceso de Selección Abreviada – Subasta Inversa número 04 de 2015, para contratar la adquisición de instalación de paneles modulares con destino a los despachos judiciales que generan recursos por arancel judicial a cargo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca, proceso contractual convocado por esta última entidad y que se adjudicó a Indumuebles Hernández S.A.S; en este procedimiento participaron Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., junto con otros postulantes, pero con ocasión al sorteo de consolidación de oferentes en la subasta únicamente participó Wilzor S.A.S., quien no hizo ninguna propuesta, en tanto que la ganadora del proceso licitatorio y otro agente del mercado si hicieron ofertas. La

junto con otros postulantes, pero con ocasión al sorteo de consolidación de oferentes en la subasta únicamente participó Wilzor S.A.S., quien no hizo ninguna propuesta, en tanto que la ganadora del proceso licitatorio y otro agente del mercado si hicieron ofertas. La ilicitud de la conducta, afirma la agencia fiscal, deviene de un patrón de comportamiento advertido en las anteriores licitaciones y que se repite en esta, consistente en el silencio de los oferentes para que únicamente sólo uno hiciera oferta y ganara el proceso de selección abreviada.Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 4 de marzo de 2019, ante el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá la fiscalía formuló imputación a Ricardo Méndez Mora, a título de autor, el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR y como coautor, del concurso homogéneo y sucesivo del reato de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA realizado en los procesos de selección abreviada modalidad subasta inversa número (i) FGN-IPSE038-2016 NC, convocado por la Fiscalía General de la Nación; (ii) la subasta inversa número 6179 de 2016, convocado por la Gobernación de Antioquia; (iii) el Procedimiento de Subasta Inversa número SI CTAPT -006-2016, convocado por el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario y Turístico de la Regional Antioquia del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–; y (iv) el Proceso de Selección Abreviada – Subasta Inversa número 04 de 2015, a cargo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca. En la misma diligencia, Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora fueron vinculados como cómplices de las conductas de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA realizadas en los cuatro procesos de contratación abreviada, efectuados a través de subasta a la inversa, antes anotados. También imputó a Reinaldo Buitrago Rodríguez el delito descrito en el canon 410A del estatuto punitivo, en calidad de coautor, pero ante su decisión de no aceptar responsabilidad penal alguna se dispuso ruptura procesal respecto a los acá encartados. Su proceso se tramita por cuerda separada. A su vez, ante el mismo estrado y en idéntica

el canon 410A del estatuto punitivo, en calidad de coautor, pero ante su decisión de no aceptar responsabilidad penal alguna se dispuso ruptura procesal respecto a los acá encartados. Su proceso se tramita por cuerda separada. A su vez, ante el mismo estrado y en idéntica calenda, se realizó audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, en la cual únicamente al señor Ricardo Méndez Mora le impuso medida cautelar de detención domiciliaria, determinación que no fue recurrida.Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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3.2. El 16 de mayo de 2019, la Fiscalía General de la Nación presentó Escrito de Acusación con allanamiento a cargos y previo reparto, el trámite correspondió al Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3. El 11 de octubre de 2019, el despacho cognoscente citó a audiencia de verificación de allanamiento; sin embargo, únicamente desalojó el traslado del art. 339 del Código de Procedimiento Penal, dispuso la vinculación de las eventuales víctimas y finalmente, la agencia fiscal estableció que solo Ricardo Méndez Mora vio incrementado su patrimonio con ocasión a los punibles en $8’133.333. Así pues, la jueza de primer grado ordenó la suspensión de la diligencia, mientras reintegraba el 50% y garantizaba el pago del otro 50% . 3.4. El 5 de junio de 2020, la jueza de primer grado impartió aprobación de la aceptación de responsabilidad penal, en tanto constató la concurrencia los presupuestos de validez del allanamiento y del reintegro, por parte de Ricardo Méndez Mora, de todo el provecho económico producto de las conductas imputadas según el monto establecido por la Fiscalía General de la Nación; así mismo, previo traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, dictó el fallo confutado. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Mediante sentencia del 5 de junio de 2020, la jueza 33 penal del circuito con función de conocimiento, previa reconstrucción de los hechos jurídicamente

relevantes, los antecedentes procesales y la identificación de los imputados, profirió decisión condenatoria a Ricardo Méndez Mora como autor del concurso homogéneo y sucesivo por la realización de dos delitos de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, dentro de los concursos de selección abreviada adelantados por el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario yRadicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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Turístico de la Regional Antioquia -SENAy la Secretaría de Gobierno del Departamento de Antioquia; a la vez que declaró penalmente responsables, como cómplices, a Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora de las mismas conductas, procesos licitatorios de los cuatro ejecutados, para los cuales únicamente encontró configurado ese delito. De otro lado, no encontró fundamento para condenar a Méndez Mora del reato de CONCIERTO PARA DELINQUIR, amén de que a este último, junto con Arévalo Pissa, Franco Umaña y Bayona Mora, los absolvió de la realización de dos conductas imputadas como ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA al interior de los procedimientos de subasta inversa convocados por la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, en lo que sostuvo no se tipifica esa conducta delictiva. 4.1.1. Frente al punible contra la seguridad púbica, denominada CONCIERTO PARA DELINQUIR de que trata el art. 340 del C.P, el a quo rememoró los parámetros que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido para la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes y señaló que el delegado del ente acusador no los expresó correctamente, pues no adecuó el actuar de Ricardo Méndez Mora en la conducta descrita en el artículo 340 del Código Penal, así como guardó silencio frente a quienes conformaron con él el acuerdo criminal, las conductas delictivas a realizar y la vocación de permanencia temporal indefinida de la supuesta organización criminal, elementos sin los cuales no hay concierto para delinquir. Sin embargo, acotó que de concurrir el delito contra la seguridad pública, el grupo delincuencial se habría conformado, además de Méndez Mora, con

la vocación de permanencia temporal indefinida de la supuesta organización criminal, elementos sin los cuales no hay concierto para delinquir. Sin embargo, acotó que de concurrir el delito contra la seguridad pública, el grupo delincuencial se habría conformado, además de Méndez Mora, con los otros tres encartados, esto es, Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, por la constitución de tres empresas fictas utilizadas para presentarse como supuestas personas independientes en los procesos de contratación de diferentes entidades estatales, pero en losRadicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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hechos de “la acusación nada se dice respecto a este acontecimiento y por lo tanto, mal se haría en adoptar esta circunstancia fática como la constitutiva del reato que se analiza”1, máxime cuando es labor del ente persecutor hacer esa delimitación. 4.1.2. Concluyó imposible predicar la configuración del reato de CONCIERTO PARA DELINQUIR de que trata el art. 340 del estatuto punitivo, frente a los acuerdos realizados en cada subasta, pues tal comportamiento se recoge en el punible de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA y, de emitir condena bajo ese supuesto, se “estaría efectuando un doble reproche jurídico penal a una misma acción delictiva”2, más aún, porque el acuerdo de los proponentes, al interior de las subastas públicas, se circunscribió a una sola realización típica al interior de cada proceso de selección abreviada. 4.1.3. Finalmente, reprochó que el delegado del ente persecutor no imputó el inciso 2° establecido en el canon 340, ibidem, antes mencionado, aun cuando dicha previsión normativa establece un agravante punitivo cuando el CONCIERTO PARA DELINQUIR busqué la realización de delitos contra la administración pública, dentro de los cuales se encuentra, el descrito en el artículo 410A, ibidem. 4.2. Frente a la comisión homogénea y sucesiva del delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, el a quo estableció que las tres empresas, si bien eran representadas legalmente por Hermes David Arévalo

Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, se encontraban bajo control de Ricardo Méndez Mora, quien era el único que realmente participaba de las subastas y dominaba la realización criminal. En ese sentido, señaló que el tipo penal exige, con ocasión al verbo rector “concertar”, el acuerdo de dos o mas personas al interior del proceso de contratación con el fin de alterar los resultados de la contratación y comoquiera que las tres personas jurídicas eran propiedad de Méndez Mora, es inadmisible reputar 1 Folio 230, cuaderno de 1ª instancia. 2 Folio 229, ibidem.Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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convenio alguno consigo mismo. No obstante, aclaró que la conducta sí se realizó en tanto Ricardo Méndez Mora, mientras participaba en las subastas inversas, concertó con otros proponentes para alterar el resultado de estas a cambio de un beneficio económico ofrecido por quien ganó la licitación. 4.2.1. En este sentido, recordó que en el proceso de selección abreviada número FGN-IPSE-038-2016 NC, adelantado por la Fiscalía General de la Nación, participaron las empresas Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., todas controladas por Méndez Mora. Sin embargo, para el a quo no se configuró el delito tipificado en el art. 410A del estatuto punitivo, pues si bien la participación de las compañías podría representar mayores oportunidades dentro del proceso de selección, este hecho por sí solo no estructura el verbo rector de “concertar”, puesto que se acordaría con compañías de su propiedad y no con los restantes proponentes en la oferta pública y, por contera, en dicho comportamiento “no existe ese acuerdo o consenso entre el acusado y otro u otros oferentes”3 reales, máxime cuando no advirtió soporte probatorio alguno de un pacto entre el dueño de las cuatro compañías y otros participantes distintos a estos en el concurso, razón suficiente para absolver a los encartados por “atipicidad de la conducta”4. 4.2.2. En el Proceso de Selección Abreviada por Subasta Interna número 6179 de 2016, convocado por la Secretaría de Gobierno del Departamento de Antioquia, también participaron las plurimencionadas

sociedades bajo el mandato común de Ricardo Méndez Mora y en el curso de la subasta pública, el despacho de primer grado encontró acreditado que los participantes acordaron subrepticiamente no realizar propuestas para que Americana de Inflables y Suministros S.A.S. ganara la licitación, a cambio de $16’000.000 entre los distintos proponentes y que concluyó con la adjudicación del contrato licitatorio a la última empresa mencionada,

3 Folio 221, cuaderno de 1ª instancia. 4 Ídem.Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 10

representada por Reinaldo Buitrago Rodríguez. En tal sentido, advirtió realizada de la conducta tipificada en el artículo 410A del Código Penal. 4.2.3. Frente al Proceso de Selección Abreviada por Subasta Inversa SI CTAPT -006-2016, adelantado por el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario y Turístico de la Regional Antioquia -SENA-, el a quo constató la participación de Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S. en la subasta pública inversa bajo la dirección de Ricardo Méndez Mora; y con fundamento en el informe FPJ-11 de 14 de septiembre de 2018 y las conversaciones de Whatsapp presentados por el ente acusador, advirtió un acuerdo entre Ricardo Méndez Mora y otros proponentes distintos para favorecer a Diverser S.A.S., ganador del contrato en mención, quien como contraprestación pagó $15’000.000 a los distintos oferentes y participantes del ilícito convenio, por lo que se estructuró el delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. 4.2.4. Finalmente, respecto al Proceso de Selección Abreviada Subasta Inversa número 04 de 2015, convocada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, el fallo apelado determinó que Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S. radicaron documentos para presentarse a la subasta pública inversa, aunque sólo esta última sociedad participó, bajo la dirección de Ricardo Méndez MoraTambién estableció una clara alteración de las

probabilidades de ganar el contrato con la participación de más de una empresa de su propiedad, pero echó de menos el “acuerdo de voluntades” con proponente alguno, exigido por el artículo 410A de la Ley 599 de 2000, sin que la participación de sus compañías satisfaga la exigencia normativa, pues “estas pertenecían y eran controladas por una misma persona”, en el procesado en mención. 4.3. El fallo impugnado, además, encontró que Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora prestaron su nombre para ejercer la representación de Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., respectivamente, así como prestaron su ayuda para la documentación requerida en los procesosRadicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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de contratación estatal atrás mencionados; en tal sentido, advirtió su intervención y responsabilidad como cómplices del punible de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA en los procesos de selección abreviada adelantados por el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario y Turístico de la Regional Antioquia -SENAy la Secretaría de Gobierno del Departamento de Antioquia. 4.4. En la dosificación punitiva de Ricardo Méndez Mora el a quo partió de los extremos punitivos previstos para el delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, esto es, de 6 a 12 años de prisión5 y multa de 200 a 1000 s.m.l.m.v.6, luego fijó los cuartos móviles y, de conformidad con las exigencias del inc. 3º del art. 61 del Código Penal, al tratarse de un delincuente primario, estableció que la pena imponible era la mínima del primer cuarto, es decir, 72 meses de reclusión y multa de 200 s.m.l.m.v., guarismos que redujo en un 50 % con ocasión al allanamiento a cargos en la formulación de imputación y obtuvo un quantum de 36 meses de prisión y multa de 100 s.m.l.m.v.; sin embargo, con ocasión al concurso homogéneo y sucesivo posteriormente sumó 12 meses a la pena principal y 50 s.m.l.m.v. a la pecuniaria, por el segundo ilícito homogéneo que encontró estructurado, para, finalmente, condenar a Ricardo Méndez Mora a 48 meses de pena privativa de la libertad, una multa 150 s.m.l.m.v. y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. De otro lado, comoquiera que el artículo 410A, ibidem, también establece una pena accesoria

meses de pena privativa de la libertad, una multa 150 s.m.l.m.v. y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. De otro lado, comoquiera que el artículo 410A, ibidem, también establece una pena accesoria de inhabilidad para contratar con entidades estatales por 8 años, la jueza de primer grado igualmente impuso la mencionada sanción en idénticos términos. 4.5. Respecto a Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, la jueza de primer grado partió de los extremos punitivos previstos para el delito contra la 5 Convertidos a meses arroja de 72 a 144 meses de prisión. 6 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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administración pública, de 72 a 144 meses y de 200 a 1000 s.m.l.m.v., pero como su condena se da en el marco de la complicidad, en razón del inc. 2° del art. 30 de la Ley 599 de 2000, estableció los limites sancionatorios de 36 a 120 meses y 100 a 833,33 s.m.l.m.v.; así, determinó los cuartos móviles, seleccionó el primero de estos para establecer que la sanción imponible era de 36 meses de reclusión, es decir, la mínima del primer cuarto y 100 s.m.l.m.v., por tratarse igualmente de infractores primarios, disminuidos en un 50 % por la aceptación de responsabilidad penal para un total de 18 meses y 50 s.m.l.m.v., guarismos que en razón del art. 31 del estatuto sustancial incrementó en 12 meses, la pena principal y en 50 s.m.l.m.v., la pecuniaria. Así determinó una condena definitiva para los prenombrados de 30 meses de reclusión, multa de 100 s.m.l.m.v. y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de reclusión. Por último, ante la especifica delimitación del legislador de la pena accesoria de inhabilidad para contratar con entidades estatales por un periodo de 8 años en el delito de Acuerdos Restrictivos de la Libertad, la jueza de primer grado impuso la sanción accesoria en iguales términos. 4.6. Negó la suspensión condicional de la ejecución de

la pena y la prisión domiciliaria debido a la prohibición establecida en el art. 68A del Código Penal, pero de cara al Estado de Emergencia Sanitaria y las medidas excepcionales adoptadas en el Decreto 546 de 2020, otorgó la prisión domiciliaria transitoria a todos los procesados, mientras dure la emergencia sanitaria. 4.7. Dispuso, finalmente, compulsar de copias disciplinarias en contra del delegado del ente acusador por su actuación al interior del presente diligenciamiento, por la indebida configuración del Concierto para Delinquir respecto del implicado a quien le imputó autoría y no atribuyóRadicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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el mismo delito a los otros cointervinientes en los hechos. Además, por las variadas falencias e irregularidades que encontró el proceso de imputación y acusación. 5. DE LA APELACIÓN 5.1. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: 5.1.1. El delegado fiscal, quien sustentó el recurso de forma verbal en audiencia, especificó que su reproche se circunscribía a la absolución del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, pues el a quo realizó valoraciones sobre el Escrito de Acusación cuando, en razón del allanamiento a cargos y de conformidad con el articulo 293 del Código de Procedimiento Penal, la delimitación de los hechos y la calificación jurídica devienen de la formulación de imputación, ejercicio dentro del cual en fallador debió limitarse a verificar la existencia de medios de convicción que desvirtuaran la presunción de inocencia. 5.1.2. Censuró que el fallo confutado, a pesar de advertir la configuración del delito contra la seguridad pública, no haya emitido condena alguna, sin que tal actuar justifique el maltrato verbal que, afirma, le causó la jueza cognoscente7. Insistentemente iteró que si bien el a quo puede tener un criterio diferente respecto a la calificación jurídica o la valoración probatoria, es inadmisible una compulsa de copias “caprichosa” ante su juicioso ejercicio como acusador. 5.1.3. Señaló que el dominio de la acción estuvo en cabeza de Méndez Mora siempre y los demás coimputados no tuvieron una actuación trascendental en la realización de las

conductas, por lo que no era posible atribuirles el delito del art. 340 del Código Penal; además, frente a este delito, advirtió que el inciso segundo del mismo entró en vigencia en 2018, pero los hechos fueron en 2015 y 2016, por lo que era 7 Record: 2.33:01, audiencia del 5 de junio de 2020. Audiencia de lectura de fallo y sustentación de apelación.Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia

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imposible aplicar el agravante como lo exige la juez de primer grado en la sentencia, asunto que torna injustificada la compulsa de copias efectuada. 5.1.4. Reiterativamente censuró el fallo por contradictorio, pues por un lado absolvió por el delito contra la seguridad pública por no delimitarse correctamente la hipótesis fáctica o devenir de una misma conducta con lo que se violaría el principio de non bis in idem; pero, al tiempo, echa de menos la imputación del mismo supuesto a los demás encartados. La contrariedad del a quo muestra la arbitrariedad de la compulsa de copias disciplinarias. 5.2. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: 5.2.1. El agente del Ministerio Público manifestó coadyuvar las censuras presentadas por el delegado fiscal y agregó que, el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR se imputó porque Ricardo Méndez Mora se concertó con Hermes David Arévalo Pissa, Luis Fernando Bayona Mora y Fabián Schneider Franco Umaña para la creación de varias empresas falsas que se utilizarían para participar en diferentes licitaciones públicas y alterar el procedimiento de selección contractual; hechos y cargos que fueron debidamente comunicados a Méndez Mora, quien los aceptó con plena asesoría de su abogado, así como en pleno respeto de todas su garantías. Aunque admite que debió