TSDJ BOG SP - 11001 60 00 000 2020 4890 01-(12-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 000 2020 4890 01.

Procedencia: Juzgado 7º Penal del Circuito.

Imputado: JAMER GUARÍN ZAMBRANO.

Delito: Acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Motivo de alzada: Apelación auto niega prueba.

Decisión: Confirma.

Acta No.036. Bogotá D.C. Marzo doce (12) de dos mil veintiuno (2021)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JAMER GUARÍN ZAMBRANO en contra del auto del 25 de enero de 2021 proferido por el Juzgado 7º Penal del Circuito, mediante el cual negó una de las solicitudes probatorias realizada por la defensa.

2.- HECHOS

Se extraen del escrito de acusación:

“Desde febrero de 2016 hasta el 25 de junio de 2020, JAMER GUARIN ZAMBRANO realizó actos sexuales violentos y maltrató física y psicológicamente a su hijastra SARA VALENTINA SANCHEZ HERNANDEZ, desde que la niña tenía 8 años hasta que cumplo 11 años, en la carrera 89 A #45 A 38 sur torre 10 apartamento 201, conjunto residencial Las Margaritas de la Localidad de Bosa en Bogotá.

desde que la niña tenía 8 años hasta que cumplo 11 años, en la carrera 89 A #45 A 38 sur torre 10 apartamento 201, conjunto residencial Las Margaritas de la Localidad de Bosa en Bogotá.

Dichos actos se materializaron en la humanidad SVSH, por primera vez en febrero de 2016 con posterioridad a su primera menstruación, cuando su padrastro, JAMER GUARIN ZAMBRANO mientras ella se bañaba, entró al baño, empezó a verla desnuda diciéndole que eso era normal y luego con sus manos le tocó los senos, la vagina y la cola, estando la niña desnudaEn esa misma oportunidad. JAMER GUARIN ZAMBRANO agarró a SVSH por el cuello, la puso contra la pared y la amenazó que si contaba algo le harria algo terrible a su familia …”1

1 Folio 26 del Cuaderno 1 digitalizado en formato pdf.Rad. No. 110016099069 2020 4890 01 P/ Jamer Guarín Zambrano Apelación auto de pruebas

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3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 12 de julio de 2020 , ante el Juzgado 45 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia concentrada se legalizó la captura y se formuló imputación en contra de JAMER GUARÍN ZAMBRANO como autor del delito acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y heterogén eo con violencia intrafamiliar agravada según los artículos 206, 211 numerales 4º y 5º y 229 inciso 2 del Código Penal . Cargos que no fueron aceptados por

agravado en concurso homogéneo y heterogén eo con violencia intrafamiliar agravada según los artículos 206, 211 numerales 4º y 5º y 229 inciso 2 del Código Penal . Cargos que no fueron aceptados por el procesado 2. En la misma diligencia se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

3.2.- El 29 de octubre de 2020 el defensor solicitó audiencia preliminar de libertad por vencimiento de términos la cual correspondió al Juzgado 78 Penal Municipal con Función de Control de Garantías3, pendiente por resolver en segunda instancia4.

3.3.-El Fiscal 166 de la Unidad de Delitos contra la Libertad e Integridad y Formación Sexuales radicó escrito de acusación el cual correspondió por reparto al Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad5.

3.4.- La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 7 de diciembre de 2020 6, en cuyo desarrollo , la fiscalía realizó algunas precisiones con relación a la imputación fáctica y formuló acusación al procesado por el delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 206, 31, 211 numeral 4º y 5º y artículo 212 A del C.P.

2 Ibídem a folio 31. 3 Ibídem a folio 34. 4 Ibídem a folio 19. No se encuentra en el expediente digital evidencia del fallo del juzgado de garantías. Se sabe que está en segunda instancia ya que se solicitó aplazamiento de la audiencia de acusación programada para el 1 de diciembre

4 Ibídem a folio 19. No se encuentra en el expediente digital evidencia del fallo del juzgado de garantías. Se sabe que está en segunda instancia ya que se solicitó aplazamiento de la audiencia de acusación programada para el 1 de diciembre de 2020 por ese motivo. 5 Ibídem a folio 24. 6 Ibídem a folio 11 y 12.Rad. No. 110016099069 2020 4890 01 P/ Jamer Guarín Zambrano Apelación auto de pruebas

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3.5.- La audiencia preparatoria se desarrolló el 25 de enero de 20217, fecha última en la que la a quo se pronunció frente al decreto probatorio, inadmitiendo la prueba pericial sicológica solicitada por la defensa, y que sería elaborada y presentada por la psicóloga MAYERLI

ESTRADA VASQUEZ.

4.- LA DECISIÓN APELADA

Afirmó que el defensor solicitó esa prueba con fines de refutación sin tener en cuenta que la fi scalía no solicitó la incorporación de ninguna peritación, informe, entrevista forense; como tampoco es posible que pueda refutarse el testimonio del médico psiquiatra requerido por la fiscalía por medio de esa, por lo que esa prueba carece de utilidad al no tener objeto para rebatir.

Describió que en la exposición de conducencia, pertinencia y utilidad el defensor insistió en que la peritación que se pretende incorporar servirá para referirse a las entrevistas efectuadas por la menor y a los demás elementos materiales probatorios, argumento que no tiene asidero ya que la fiscalía, como se dijo, no practicará prueba alguna de esa índole.

5.- DE LA SUSTENTACIÓN8

elementos materiales probatorios, argumento que no tiene asidero ya que la fiscalía, como se dijo, no practicará prueba alguna de esa índole.

5.- DE LA SUSTENTACIÓN8

El recurrente explicó que, en aras de no vulnerar el derecho a la defensa y contradicción, se debe revocar la decisión en ese punto, y decretar la prueba pericial psicóloga aludida ya que dejó claro que refutará todas las pruebas allegadas por la fiscalía en particular la del profesional psiquiatra quien realizó una evaluación médica a la víctima S.V.S.H., afirmó que la psicóloga tiene la competencia y capacidad para evaluar y rebatir todos los documentos e informes efectuados por los

7 Ibídem a folio 1. 8 Ibídem a folio 7.Rad. No. 110016099069 2020 4890 01 P/ Jamer Guarín Zambrano Apelación auto de pruebas

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diferentes profesionales a la menor en este trámite y que, de no decretarse dicha prueba, estaría en desequilibrio probatorio.

6.- NO RECURRENTES

6.1.- El delegado de la fiscalía requirió se mantenga la decisión ya que no solicitó el testimonio de la profesional de psicología ni del investigador que realizó la entrevista de la menor víctima S.V.S.H, por lo que no habría lugar para que la defensa presentara esa perito, ya que no tiene a quien refutar, como tampoco solicitó el testimonio de esos investigadores en directo. Alegó que la defensa adicionó circunstancias como la refutación al médico forense que examinó a la

que no tiene a quien refutar, como tampoco solicitó el testimonio de esos investigadores en directo. Alegó que la defensa adicionó circunstancias como la refutación al médico forense que examinó a la presunta víctima, con todo lo expuesto dijo que no existe fundamento para decretar ese testimonio.

6.2.- La apoderada de víctimas coadyuvó la petición de la fiscalía e hizo énfasis en que la defensa no solicitó el testimonio de los investigadores en directo y tampoco se ubicó e hizo la argumentación en el orden procesal pertinente.

6.3.- El representante del ministerio público, explicó que de las pruebas solicitadas y decretadas a la fiscalía solo existe un dictamen que se podría refutar, que corresponde al del especialista en psiquiatría y no en psicología. En cuanto a la argumentación de conducencia, pertinencia y utilidad, refirió que el defensor describió declaraciones y entrevistas que, como dijo el fiscal, tampoco fueron solicitadas como prueba de referencia. Insistió que el delegado fiscal no va llevar a juicio a ningún perito psicólogo por lo que la pretensión de la defensa es inútil. Solicitó se mantenga la decisión.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIRRad. No. 110016099069 2020 4890 01

P/ Jamer Guarín Zambrano Apelación auto de pruebas

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De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisi ón adoptada en la audiencia preparatoria.

Con el fin de resolver las inconformidades planteadas por el recurrente,

este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisi ón adoptada en la audiencia preparatoria.

Con el fin de resolver las inconformidades planteadas por el recurrente, esta Sala procederá a i) determinar los preceptos legales y jurisprudenciales y legales frente a las solicitudes probatorias , ii) lo concerniente a las pruebas de refutación para luego ii) decidir lo que corresponda en este asunto.

7.1.-El artículo 374 de la Ley 906 de 2004 establece que toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, diligencia que, según el artículo 367, refiere:

“Artículo 357-. Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. ”El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la actuación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este Código”.

Sobre la pertinencia, la jurisprudencia penal ha referido: “Por manera que, la procedencia de una prueba está det erminada por la posibilidad de que su práctica esté admitida legalmente, tenga capacidad de lograr el efecto que se espera y sea útil para el proceso, aspectos en torno de los cuales la jurisprudencia de la Sala tiene precisado:

“El concepto de procedencia engloba los de conducencia, pertinencia y utilidad. Una prueba es conducente cuando su práctica es permitida por el ordenamiento jurídico, pertinente cuando guarda relación con los hechos investigados, y útil cuando probatoriamente reporta bene ficio para la

utilidad. Una prueba es conducente cuando su práctica es permitida por el ordenamiento jurídico, pertinente cuando guarda relación con los hechos investigados, y útil cuando probatoriamente reporta bene ficio para la investigación. El concepto de trascendencia es distinto del de utilidad. No emana de la importancia de la prueba en sí misma considerada, sino de su [sic] implicaciones frente a los elementos de prueba que sustentan el fallo. Será trascendent e si es virtualmente apta para remover la s conclusiones fácticas de la decisión, e intrascendente, en caso contrario.”9.

9 Corte Suprema de Justicia. Rad. 49053 de junio veinte (20) de dos mil diecisiete (2017).Rad. No. 110016099069 2020 4890 01 P/ Jamer Guarín Zambrano Apelación auto de pruebas

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En cuanto a las pruebas de refutación se hace referencia en el artículo 362 de la Ley 906 de 2004 que:

“El juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía”.

Se ha establecido jurisprudencialmente qué es esta prueba:

“…la p rueba de refutación es un medio diferente al refutado y se dirige directamente a controvertir, rebatir, contradecir o impugnar aspectos novedosos e imprevistos y re levantes, suministrados por los medios de conocimiento practicados en el juicio oral a petición de la contraparte para sustentar su pretensión.

novedosos e imprevistos y re levantes, suministrados por los medios de conocimiento practicados en el juicio oral a petición de la contraparte para sustentar su pretensión.

Dicho de otra manera, la prueba de refutación tiene por objeto cuestionar un medio refutado, en aspectos relativos a la veracidad, autenticidad o integridad, pero con las connotaciones de ser la primera de las citadas directa, novedosa, trascendente, conocida a través de un medio suministrado por la contraparte en la audiencia pública, para contradecir otra prueba y no el tema principal del litigio penal.

“… Tampoco tiene como propósito único y exclusivo la refutación el facilitar a la parte la contradicción para desacreditar a un testigo en el interrogatorio cruzado o contrainterrogatorio, este tema es el objeto propio de la prueba para impugnar credibilidad, en tanto que aquella no es un mero acto de oposición, es más que ello, dado que se ejerce a través de un medio que aporta conocimiento para refutar en los términos de artículo 362 del C. de P.P. …”

“… El derecho a solicitar prueba de refutación con base en el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal la tiene una parte respecto de una prueba de la contraparte, siempre y cuando a ello haya lugar por razón de la oportunidad y de los objetivos señalados para ese medio en esta providencia.

La prueba solicitada por la parte no puede ella misma impugnarla con el medio de refutación examinado, pues para tales efectos cuenta con la impugnación de credibilidad del artículo 391 del Código de Procedimiento Penal a través del interrogatorio a otro declarante, puede hacerlo igualmente con un elemento

de refutación examinado, pues para tales efectos cuenta con la impugnación de credibilidad del artículo 391 del Código de Procedimiento Penal a través del interrogatorio a otro declarante, puede hacerlo igualmente con un elemento de conocimiento sobreviniente, o con los autorizados para impugnar credibilidad y específicamente regulados en los artículos 403, 440 y 441 ídem, o con la declaración de testigo hostil.”10.

10 Corte Suprema de Justicia. Rad 43749 de agosto veinte (20) de dos mil catorce (2014).Rad. No. 110016099069 2020 4890 01 P/ Jamer Guarín Zambrano Apelación auto de pruebas

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Frente a la solicitud y descubrimiento del medio de refutación la Corte ha decantado que:

“…Como el motivo que justifica la prueba de refutación se conoce en el juicio oral, no es dable exigir que se descubra ni puede ofrecerse en oportunidades procesales anteriores a dicho debate.

La audiencia preparatoria impone a las partes obrar con lealtad, ejercer su facultades, deberes y derechos con equilibrio, por lo que opera la regla que en esta oportunidad se deben solicitar las pruebas para demostrar los supuestos hasta ese momento conocidos y que resultan necesarias para soportar la teoría del caso o ejercer el derecho de contradicción, lo que se hará con medios diferentes a la refutación.

Ese deber de descubrir y solicitar la prueba de lo conocido en la audiencia preparatoria es exigible sin excepción, porque antes del juicio oral se ha puesto por las partes en conocimiento los elementos probatorios y la evidencia que se intr oducirá y además se ha hecho saber la pertinencia y utilidad,

preparatoria es exigible sin excepción, porque antes del juicio oral se ha puesto por las partes en conocimiento los elementos probatorios y la evidencia que se intr oducirá y además se ha hecho saber la pertinencia y utilidad, además se define el objeto de la prueba, por lo que en ese marco nadie puede alegar posteriormente que se le sorprende o que no conoció la necesidad de que fuera decretada. La prueba fundada en estos supuestos no puede ser de refutación porque el motivo que a esta la justifica aparece en un momento procesal posterior al de aquellas…”

7.2.- Con sustento en los parámetros legales y jurisprudenciales señalados con antelación, se procederá a verific ar si están dados los requisitos para ordenar el dictamen sicológico de la profesional MAYERLI ESTRADA VASQUEZ, solicitada por la defensa.

Para establecer qué es lo que se debate respecto de lo que aportaría la referida prueba pericial, debe conocerse qué pasó en los diferentes escenarios en los que la defensa presentó dicho requerimiento.

En sede de la audiencia preparatoria, al enunciar el medio, señaló:

“…inicialmente, voy a enunciar las pruebas testimoniales y pruebas documentales, pruebas testimoniales, señoría requiero el testimonio de: 1) LUIS ENRIQUE LÓPEZ AYALA, 2) CESAR GONZALES MONTES, 3) la perito psicóloga jurídica y forense la doctora MAYERLI ESTRADA VÁSQUEZ, dijo además que solicito respetuosamente también que se descubra e introduzca acá en esta audiencia la prueba documental del concepto técnico psicológico por parte de la perito psicóloga anteriormente mencionada MAYERLY

además que solicito respetuosamente también que se descubra e introduzca acá en esta audiencia la prueba documental del concepto técnico psicológico por parte de la perito psicóloga anteriormente mencionada MAYERLY ESTRADA VÁSQUEZ, es as el enunciado de las pruebas que estoy descubriendo como defensa señoría …”11

11 Audiencia preparatoria del 25 de enero de 2021 -Récord 04:20-Rad. No. 110016099069 2020 4890 01 P/ Jamer Guarín Zambrano Apelación auto de pruebas

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Luego de ello, el fiscal solicita se aclare con qué fin se va a realizar la peritación, el defensor respondió:

“…Sí señor Fiscal, va a ser de refutación, la presentación de ella en el juicio oral.

FISCAL: ¿Y qué va a refutar?

Básicamente entrevista pericial que le hicieron a la víctima denomina S.V.S.H., que está dentro del escrito de acusación y anexos, que se llegó a la defensa…”12.

Cuando solicitó el medio, respecto de esa peritación señaló:

“… MAYERLI ESTRADA VÁSQUEZ, psicóloga jurídica forense solicitada por esta defensa el informe base de opinión pericial suscrito por la misma, correspondiente a la totalidad de los E.M.P., que nos fuera descubiertos por el ente acusador, pero en especial a las declaraciones y entrevistas que le fueron hechas a la presunta víctima con la que la citada profesional, analizará y explicará las hipótes is alternativas a la aparente victimización que

el ente acusador, pero en especial a las declaraciones y entrevistas que le fueron hechas a la presunta víctima con la que la citada profesional, analizará y explicará las hipótes is alternativas a la aparente victimización que presuntamente padeció la niña identificada S.V.S.H., y obviamente la reputación que va hacer ella en el juicio oral; así mismo analizará los factores psicológicos de la congruencia y la consistencia del testi monio de la niña S.V.S.H., las distorsiones en las que puede haber incurrido, aspectos que hacen menos probables los hechos que se le endilgan a mi prohijado; de igual manera se realizará análisis técnico científico de los informes y documentos allegados al caso que nos atañen con el propósito de determinar la validez y fiabilidad de las actuaciones de los profesionales dentro del mismo. Con relación de la prueba documental de concepto técnico psicológico, se pretende introducir para el juicio oral con la i ntención de dar a conocer análisis técnico científico desde la psicología, la psicología forense y la psicología del testimonio sobre procedimiento y abordaje en caso de abuso sexual infantil (acto sexual violento con agravante de menor de 14 años), relacionado con el caso que nos compete, realizar un análisis de la declaración y entrevistas que le hicieran a la presunta ofendida, la niña S.V.S.H., desde el punto de vista de la ciencia y la psicología y sus áreas a fines de conocimiento, con el propósito de determinar la consistencia y la congruencia de su testimonio de acuerdo a este campo de conocimientoIgualmente, su señoría, es pertinente y útil el dictamen psicológico porque la mencionada

conocimiento, con el propósito de determinar la consistencia y la congruencia de su testimonio de acuerdo a este campo de conocimientoIgualmente, su señoría, es pertinente y útil el dictamen psicológico porque la mencionada profesional explicará desde el punto de vista científico de la psicología y sus áreas de afines de conocimiento, los factores psicológicos y sociales, que pueden haber incidido en la acusación que hiciera la presunta víctima; aspectos que ofrecerán una explicación razonable desde la literatura científica y se podrá te ner una compresión amplia y técnica que ayuda al esclarecimiento de los presuntos hechos que se investigan para llegar a concluir la declaración de inocencia del cargo que se le imputa al acusado. Esto es, básicamente, la conducencia y pertinencia de las p ruebas que trata de allegar aquí al despacho y obviamente a su señoría…”1314

12 Ibídem récord 12:58. 13 Ibídem récord 35:10.Rad. No. 110016099069 2020 4890 01 P/ Jamer Guarín Zambrano Apelación auto de pruebas

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Ante este panorama debe indicarse que hay una confusión en la defensa, de un lado, en relación con lo que es la prueba de refutación y, de otro, lo que es la prueba pericial.

En primer lugar, tal y como lo señalan los apartes de la jurisprudencia traídos a líneas en aparte anterior, y lo refiere la decisión y los no apelantes, la prueba solicitada no cumple con los parámetros de la de refutación, puesto que la audiencia preparatoria no es el escenario para solicitarla, como tampoco es posible ofrecerla con antelación al debate

apelantes, la prueba solicitada no cumple con los parámetros de la de refutación, puesto que la audiencia preparatoria no es el escenario para solicitarla, como tampoco es posible ofrecerla con antelación al debate probatorio. Por tal razón, sin que se pueda hacer un estudio de su pedimento desde esa perspectiva, debe verificarse cuál es el objeto de la prueba pericial pretendida.

La argumentación efectuada por la defensa sobre la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba pericial sicológica tampoco permite tener claro qué es lo que pretende probarse, pues en su exposición señala que dicha experticia abarcara lo “...correspondiente a la totalidad de los E.M.P., que nos fueran descubiertos por el ente acusador, pero en especial a las declaraciones y entrevistas que le fueron hechas a la presunta víctima con la que la citada profesional, analizará y explicará las hipótesis alternativas a la aparente victimización que presuntamente padeció la niña identificada S.V.S.H., y obviamente la reputación que va hacer ella en el juicio oral...”; además, se aúna a ello que, al enunciar los medios probatorios dice que la testigo sicóloga será quien “...introduzca acá en esta audiencia la prueba documental del concepto técnico psicológico...”.

Esto último permite deducir que la defensa toma el informe técnico pericial, que rendirá la sicóloga, como una prueba documental y, al parecer, independiente de la peritación. Tal percepción se verifica con su afirmación: “...Con relación de la prueba documental de concepto técnico psicológico, se pretende introducir para el juicio oral con la intención de dar

parecer, independiente de la peritación. Tal percepción se verifica con su afirmación: “...Con relación de la prueba documental de concepto técnico psicológico, se pretende introducir para el juicio oral con la intención de dar a conocer análisis técnico científico desde la psicología, la psicología forense y la psicología del testimonio sobre procedimiento y abordaje en caso deRad. No. 110016099069 2020 4890 01 P/ Jamer Guarín Zambrano Apelación auto de pruebas

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abuso sexual infantil (acto sexual violento con agravante de menor de 14 años), relacionado con el caso que nos compete...”.

Es este el segundo aspecto que también genera dificultades de cara a la solicitud probatoria de la peritación, porque, si bien el informe técnico científico pericial es un documento, no es escindible para ser tenido como una prueba independiente, pues conforma un solo cuerpo probatorio con la presentación del respectivo perito en la audiencia de juicio oral.

En conclusión, vista así la solicitud probatoria que hace la defensa respecto de la prueba pericial de la psicóloga MA YERLI ESTRADA VASQUEZ, al no haberse establecido claramente el objeto de la misma, debe confirmarse la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, D.C.

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar el auto por el cual el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante auto del 25 de enero de 2021 negó la prueba pericial de la psicóloga MAYERLI

ESTRADA VASQUEZ.

Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante auto del 25 de enero de 2021 negó la prueba pericial de la psicóloga MAYERLI

ESTRADA VASQUEZ.

SEGUNDO.- Devuélvase la actuación al ju zgado de origen para que continúe con el trámite legal.

TERCERO.- contra esta decisión no procede recurso alguno, se notifica en estrados y para su exposición se designa al señor magistrado ponente.

CÚMPLASE,Rad. No. 110016099069 2020 4890 01

P/ Jamer Guarín Zambrano Apelación auto de pruebas

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Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

(Ausencia justificada)

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

H.Lara.