TSDJ BOG SP - 11001 60 00 012 2009 07473 01-(01-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: Ana Julieta Arguelles Daraviña Radicación: 11001 60 00 012 2009 07473 01

Procedencia: Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá

Procesado: Jorge Alberto Guzmán López Delito: Inasistencia alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Revoca Aprobado Acta n.º: 035

Ciudad y fecha: Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veinte

(2020).

I. ASUNTO

El Juzgado 16 Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia de 13 de julio de 2020, encontró a J ORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ responsable de los cargos formulados en su contra por la Fiscalía General de la Nación, como autor del delito de inasistencia alimentaria.

Esa providencia fue impugnada por la defensa técnica y la Sala adopta una decisión de fondo al respecto.

II. SINOPSIS FÁCTICA

María Alba Yaneth López Pachón y JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ procrearon un hijo : Santiago Alberto Guzmán López. El 1º de marzo de 2001, ante el Juzgado 9º de Familia deSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01

JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ

Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

2 Bogotá, el padre se comprometió a pagar en favor de su hijo una cuota mensual d e alimentos equivalente a $90.000; sin embargo, incumplió parcialmente dicho deber.

Según la acusación, tal omisión se produjo sin justa causa.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Bajo la ritualidad del procedimiento abreviado regulado por la Ley 1826 de 2017, el 26 de septiembre de 20171 se realizó el traslado del escrito de acusación 2, oportunidad en la que la fiscalía encuadró la conducta del procesado en el tipo penal de inasistencia alimentaria, descrito y sancionado en el artículo 233, inciso 2º, del Código Penal.

El asunto correspondió, por reparto 3, al Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. Ante ese estrado, los días 27 de agosto de 2018 4, 25 de enero5 y 13 de diciembre de 2019 6 y 24 de enero de 2020 7 se realizó la audiencia concentrada regulada en el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal, en cuyo desarrollo la Fiscalía mantuvo intactos los términos en los que fue trasladado el escrito de acusación . El Juicio oral se celebró en sesiones de 28 de febrero 8, 189 y 19 de junio 10, 211 y 9 de julio de 2020 12, fecha en la que se escucharon los alegatos

1 Folios 26 a 20 del cuaderno de primera instancia.

9 de julio de 2020 12, fecha en la que se escucharon los alegatos

1 Folios 26 a 20 del cuaderno de primera instancia. 2 Folios 31 a 27, ibidem. 3 Folio 33, ibidem. 4 Folio 60, ibidem. 5 Folio 76, ibidem. 6 Folio 136, ibidem. 7 Folio 141, ibidem. 8 Folio 149, ibidem. 9 Folio 156, ibidem. 10 Folio 157, ibidem. 11 Folio 158, ibidem. 12 Folio 171, ibidem.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

3 de conclusión y se emitió sentido del fallo de carácter condenatorio.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La sentencia de primera instancia se emitió el 13 de julio de 2020 13. En ella, la juez a quo fundamentó la anunciada condena de la siguiente manera:

Manifestó que, con los testimonios de las hermanas María Janeth Alba Janeth y María Oliva López Pachón, así como el de la víctima, Santiago Alberto Guzmán López, se acreditó el abandono general del procesado hacia su hijo, traducido en la omisión de suministrarle los alimentos a los que por ley tiene derecho. Señaló que, aunque no es dable predicar un incumplimiento total, no existe ninguna prueba que dé cuenta de que el procesado cumpliera con s u obligación

omisión de suministrarle los alimentos a los que por ley tiene derecho. Señaló que, aunque no es dable predicar un incumplimiento total, no existe ninguna prueba que dé cuenta de que el procesado cumpliera con s u obligación continuamente, teniendo en cuenta que «esto no es de ocasiones o cuando se pueda».

Consideró que la Fiscalía demostró que el enjuiciado tuvo los recursos económicos para cumplir con su obligación, «ya que contó con trabajo y con actividades laborales con los cuales podía contribuir con la manutención de su prole, sin contar que era una persona joven, sin ninguna discapacidad física o alguna situación que impidiera conseguir el sustento» . Sobre el particular, añadió que fue el mismo J ORGE ALBERTO quien dijo que no tuvo contacto frecuente con su hijo por cuestiones laborales y, a partir de esa afirmación, concluyó que «al no tener

13 Folios 190 a 172, ibidem.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

4 tiempo para dedicarle a su hijo » es porque «siempre estuvo trabajando».

Tuvo en cuenta que J ORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ figura como cotizante en calidad de trabajador de INVERS LTD A. y, asimismo, que cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde julio de 1999 hasta abril de 2009, luego en octubre del mismo año y nuevamente desde julio de 2015 hasta mayo de 2016, así como

asimismo, que cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde julio de 1999 hasta abril de 2009, luego en octubre del mismo año y nuevamente desde julio de 2015 hasta mayo de 2016, así como en noviembre y diciembre de 2017 . Todo eso, aunado a su actividad temporal como vendedor callejero y su actual empleo en la ciudad de Villavicencio, según el Juzgado, le permitió al enjuiciado responder económicamente por su progenitora, sin que exista una excusa para que no haya hecho lo mismo con su hijo, menos aun cuando se trata de una persona «joven, que tenía toda la posibilidad de trabajar y contribuir con la manutención y cuidado de su hijo».

Puntualizó que «no solo hubo inasistencia a nivel econó mico sino a nivel afectivo» , toda vez que los testigos fueron claros al señalar que «el aquí procesado no visitaba a su hijo y que había una relación nula con este».

Por lo anterior, condenó a G UZMÁN LÓPEZ a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes , así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

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V. LA IMPUGNACIÓN

Fue propuesta por la defensora, quien argumentó, en lo

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V. LA IMPUGNACIÓN

Fue propuesta por la defensora, quien argumentó, en lo sustancial, que existe una justa causa para la sustracción parcial de su defendido en el pago de alimentos , consistente en su precaria situación económica.

Argumentó que la denunciante, María Alba Ya neth López, reconoció que el acusado, entre 2005 y 2017, hizo aportes entre los $8000.000 y $10000.000 , siendo ella misma quien señaló que aquel estuvo sin trabajo desde 2009 hasta 2015, tiempo durante el cual se ganó la vida como vendedor informal.

Arguyó que el derecho penal no es una vía para garantizar el pago total de una cuota alimentaria establecida , asunto propio de la especialidad civil. Partiendo de esa base, alegó que su prohijado realizó pagos en la medida de sus posibilidades . Destacó que su defendido, entre 2015 y 2017, dejó de cotizar al sistema de riesgos laborales durante 74 meses , lo que corrobora que afrontó épocas de desempleo y, naturalmente, se le dificultó cumplir sus obligaciones dinerarias, configurándose una justa causa.

Solicitó la revocatoria de la sentencia de primer grado y la absolución del sentenciado.

VI. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE

El Fiscal 61 Local estimó que se encuentra probado que el implicado no cumplió con la cuot a de alimentos de formaSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado

VI. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE

El Fiscal 61 Local estimó que se encuentra probado que el implicado no cumplió con la cuot a de alimentos de formaSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

6 permanente, a tal punto que, durante casi 13 años, sus aportes no sobrepasaron los $6076.400.

Expuso que no existe ninguna prueba que «acredite una condición de pobre, menesteroso, de insolvencia total que permita concluir que la sustracción obedeció a justa causa, como lo pretender hacer ver la defensa ». Afirmó que es un hecho probado que , entre enero de 2005 y marzo de 2009 , GUZMÁN LÓPEZ fue vendedor en un almacén, que entre abril de 2009 y mayo de 2015 fue vendedor informal de libros, revistas, dulces y cigarrillos, y desde junio de 2015, vigilante en un parqueadero, lo que le ha permitido apoyar monetariamente a su progenitora, «quien tiene muchos hijos más que pueden velar por ella».

Adujo que el dolo «no solo se predica de quien teniendo los medios económicos suficiente s no suministra alimentos, sino igualmente de quien estando en condiciones productivas no hace el esfuerzo de conseguirlos» , puesto que «en ninguna parte de la ley se exige que para hacer exigible ese deber de alimentar a los hijos se requiere la existencia de un trabajo fijo».

Deprecó la confirmación del fallo recurrido.

el esfuerzo de conseguirlos» , puesto que «en ninguna parte de la ley se exige que para hacer exigible ese deber de alimentar a los hijos se requiere la existencia de un trabajo fijo».

Deprecó la confirmación del fallo recurrido.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, este Tribunal ostenta atribución legal para desatar la presente apelación , por estar dirigida contra unaSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

7 sentencia proferida por un juez penal municipal de este mismo distrito judicial.

A partir de los planteamientos de la apelante, el problema jurídico consiste en establecer si las pruebas practicadas en el juicio permiten reconstruir la hipótesis delictiva del artículo 233 del Código Penal, en especial , si permiten predicar la configuración del elemento sin justa causa.

La recurrente, se anticipa, tiene la razón, toda vez que las pruebas demuestran que JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ estaba inmerso en una justa causa para sustraerse parcialmente del deber de dar alimentos a su hijo.

Veamos:

La conducta constitutiva de inasistencia alimentaria está descrita en el artículo 233 del Estatuto Represor, así:

El que se sustraiga sin j usta causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante,

La conducta constitutiva de inasistencia alimentaria está descrita en el artículo 233 del Estatuto Represor, así:

El que se sustraiga sin j usta causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente…

Como puede observarse, s alvo en lo concerniente a la inclusión del compañero o la compañera perm anente como sujeto pasivo del delito, la redacción de la norma es idéntica a la del artículo 263 del Decreto 100 de 1980. Y sobre este último precepto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C 237 de 1997, puntualizó que:Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

8 “El deber de asistencia aliment aria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia.

La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo cali ficado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el

exige un sujeto pasivo cali ficado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.

(…)

Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de rec ursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiorila deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos , la conducta no es punible...” (Resalta la Sala)

De otra parte, c onforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, para que se configure el delito en mención se requiere: (i) que entre el alimentante y el alimentado exista cualquiera de los vínculos de parentesco descritos taxativamente en el tipo penal; (ii) que seSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

9 presente una sustracción total o parcial de la obligación de dar

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9 presente una sustracción total o parcial de la obligación de dar alimentos; (iii) la inexistencia de una justa causa, de modo que la omisión se explique solamente por el desinterés del infractor en el bienestar de sus parientes.14

En todo caso, siempre ha de tenerse en cuenta que lo que se reprocha “no es la defraudació n económica del capital ajeno , sino que se pretende proteger a la familia, no solo como institución, sino que incluye los diferentes vínculos y relaciones entre sus miembros, puniendo la falta de cumplimiento total o parcial de los compromisos que emergen del vínculo de parentesco, por cuanto ello pone en peligro la subsistencia del beneficiario y la estabilidad de la familia”15.

En cuanto a la naturaleza del elemento del tipo objetivo sin justa causa, la Sala de Casación Penal tiene dicho que:

“En esa lí nea, bajo el entendido que los tipos penales describen conductas antijurídicas y no comportamientos lícitos, la expresión “sin justa causa” que a manera de ingrediente normativo se incorpora al tipo penal, no se puede equiparar a las causas de justificación de la conducta referidas en el artículo 32 del Código Penal (cumplimiento de un deber legal, orden de autoridad competente, obrar en legítimo ejercicio de un derecho, necesidad de defender un derecho de una agresión injusta o necesidad de proteger un der echo), sino a situaciones o circunstancias objetivas diferentes a dichas causas de justificación, que explican razonablemente la omisión alimentaria, como ocurre por ejemplo con la imposibilidad económica de hacerlo .”16 (Negrillas

un der echo), sino a situaciones o circunstancias objetivas diferentes a dichas causas de justificación, que explican razonablemente la omisión alimentaria, como ocurre por ejemplo con la imposibilidad económica de hacerlo .”16 (Negrillas añadidas)

14 CSJ SP. Rad. 46.389. 29 abr. 2020. MP. José Francisco Acuña Vizcaya. 15 Ibidem. 16 CSJ SP4412-2019. Rad. 54.593. 16 oct. 2019. MP. Luis Antonio Hernández Barbosa.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

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Pues bien, seg ún lo consignado en el escrito de acusación, JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ, sin justa causa , se sustrajo de la obligación de dar alimentos a su hijo Santiago Alberto Guzmán López, lo que ocurrió desde enero 2005 hasta el 27 de septiembre de 2017. Para probar su tesis, la Fiscalía, mediante la declaración de María Alba Janeth López Pachón, incorporó el acta de conciliación17 suscrita entre los padres del alimentado el 1º de marzo de 2001, ante el Juzgado 9º de Familia de Bogotá, documento en el que consta que J ORGE ALBERTO se comprometió a pagar $90.000 mensuales para la manutención de Santiago Alberto.

Como el debate gira en torno a la capacidad económica del procesado para cumplir con su obligación , es menester realizar

comprometió a pagar $90.000 mensuales para la manutención de Santiago Alberto.

Como el debate gira en torno a la capacidad económica del procesado para cumplir con su obligación , es menester realizar un estudio de su historia laboral, de la cual se tiene conocimiento gracias a las certificaciones expedidas por Nueva EPS18 y el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA19. Ambos documentos, si bien no son del todo consistente s, no contiene n contradicciones que mermen su valor probatorio. El análisis, conviene mencionarlo, se realizará respetando el marco temporal fijado en el escrito de acusación.

Según las citadas probanzas, la situación laboral del implicado se puede dividir en tres etapas:

17 Folio 164 del cuaderno de primera instancia. 18 Folio 164 del cuaderno de primera instancia. 19 Folios 169 a 165, ibidem.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

11 (i) La comprendida entre el 1º de enero de 2005 y abril de 2009, durante la cual JORGE ALBERTO fue empleado de INVERS LTDA, sin que existan datos frente al salario devengado.

(ii) La establecida entre mayo de 2009 y mayo de 2015 . Durante ese periodo, el llamado a juicio solamente cotizó al sistema de seguridad soci al entre octubre de 2009 y febrero de 2010, de forma independiente, sobre un salario $469.000, sin

Durante ese periodo, el llamado a juicio solamente cotizó al sistema de seguridad soci al entre octubre de 2009 y febrero de 2010, de forma independiente, sobre un salario $469.000, sin reportar actividad en los meses restantes.

(iii) El periodo fijado entre junio de 2015 y septiembre de 2017, en el que aparece reportado como empleado de Diego Alberto Gómez, devengando $900.000.

Ahora bien, además de la plena identidad del procesado y su calidad de padre de Santiago Alberto Guzmán López, las partes estipularon 20 que, entre 2005 y 2017 , JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ pagó la suma de $6076.400 por co ncepto de los alimentos, mediante consignaciones a la cuenta de la denunciante, a la de la víctima y mediante el pago de $130.000 en efectivo. Según se estipuló, los pagos se distribuyeron en el tiempo de la siguiente manera:

20 En sesión de juicio de 2 de julio de 2020. Minuto 1:17. AÑO APORTE 2005 $750.000 y tres mudas de ropa por valor de 35.500 2006 $100.000 2007 $780.000 y tres mudas de ropa por valor de $55.900 2008 $1085.000 2009 $490.000 2010 $280.000Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

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Dejando de lado que la sumatoria de los aportes

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Dejando de lado que la sumatoria de los aportes individuales no corresponde con el monto estipulado por las partes, por una pequeña diferencia , lo cierto es que se advierte una evidente correspondencia entre la situación laboral de GUZMÁN LÓPEZ y los pagos que efectuó para los alimentos de su hijo.

Nótese que, entre enero de 2005 y abril de 2009, tiempo durante el cual fue cotizante activo como empleado de INVERS LTDA, realizó pagos por valor de $3296.400. Esa suma, dividida entre los 48 meses que compo nen ese periodo , arroja un promedio de $68.675 por mes, cantidad que, aunque resulta inferior a la cuota de $90.000 que el procesado se comprometió a pagar en la conciliación realizada en 2001 , no denota un completo desinterés por el bienestar material del alimentante, habida cuenta que se ofreció una explicación razonable para esa sustracción parcial.

A título de ejemplo, el implicado comentó que ayudaba económicamente a su progenitora y que tenía que pagar «una especie de arriendo» en la casa de su herm ano, donde residía, pues era su obligación encargarse de los servicios públicos, lo que se tradujo en la única forma de al menos contar con un 2011 $260.000 2012 $190.000 2013 $30.000 2014 $0 2015 $400.000 2016 $978.000 2017 $650.000Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado

2011 $260.000 2012 $190.000 2013 $30.000 2014 $0 2015 $400.000 2016 $978.000 2017 $650.000Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

13 techo. Esa afirmación fue corroborada por Luis Carlos Guzmán López, hermano del enjuiciado, quien aseguró que J ORGE ALBERTO vivió en su casa desde 1995 hasta hace «unos 5 o 6 años», es decir, hasta 2015, aproximadamente, a condición de que se hiciera cargo del pago de los servicios públicos, cuyo monto, en promedio, ascendía a los $315.000 mensuales, pago que realizaba puntualmente. Aseguró que, aun cuando no tenía la mejor comunicación con su hermano , sabía que su situación económica era crítica, puesto que vivía con las condiciones «mínimas, básicas, vitales».

Por otro lado, f rente al segundo periodo, esto es, el comprendido entre mayo de 2009 y mayo de 2015, la prueba apunta a que fue el lapso en el cual J ORGE ALBERTO GUZMÁN se dedicó a la venta callejera de cigarrillos, dulces, libros y ropa, siendo esa la razón por la cual los pagos que realizó en ese interregno apenas suman $1160.000, monto significativamente inferior al aportado mientras tuvo un trabajo estable.

Al respecto, G UZMÁN LÓPEZ explicó que cuando trabajó en

interregno apenas suman $1160.000, monto significativamente inferior al aportado mientras tuvo un trabajo estable.

Al respecto, G UZMÁN LÓPEZ explicó que cuando trabajó en las calles, en un buen día, percibía alrededor de $30.000, y en uno malo, $10.000 ; no obstan te, pese a sus precarios ingresos, debía cumplir con el pago de los servicios en la vivienda de su hermano, comoquiera que era esa la condición para su permanencia en dicho inmueble. Así las cosas , existe una explicación razonable no solo para el incumplimiento de la cuota pactada, sino también para la significativa disminución de los aportes realizados.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

14 Finalmente, frente al lapso enmarcado entre el junio de 2015 y septiembre de 2017, fue la misma denunciante la que afirmó, en su declaración, que en julio de 2015 el procesado se comunicó con ella y le informó que había conseguido trabajo en la ciudad de Villavicencio, y que desde entonces volvió a realizar aportes regulares para la manutención de su hijo Santiago Alberto, mediante dos consignaciones mensu ales por valor de $50.000.

Si eso es así, ni siquiera es necesario estudiar si existía una justa causa para la sustracción durante ese tiempo , cuando emerge diáfano que lo que no existió fue la sustracción misma y,

$50.000.

Si eso es así, ni siquiera es necesario estudiar si existía una justa causa para la sustracción durante ese tiempo , cuando emerge diáfano que lo que no existió fue la sustracción misma y, en esa medida, no se entiend e la razón p or la cual la Fiscalía incluyó ese periodo en el marco fáctico de la acusación.

Entonces, la conducta omisiva de J ORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ resulta ostensiblemente atípica, teniendo en cuenta : (i) que existe una justa causa para sus sustracciones parcia les en el pago de alimentos entre enero de 2005 y junio de 2014; (ii) que entre julio de 2015 y septiembre de 2017 no hubo omisión alguna.

La atipicidad del comportamiento, en esos términos, fue soslayada por la Juez de primera instancia , quien edificó l a condena sobre razonamientos que, para la Sala, no son de recibo.

Dijo, de un lado, que no hubo prueba de que el procesado cumpliera con su obligación de forma continua, a lo que agregó que «esto no es de ocasiones» , o «cuando se pueda» . EsaSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

15 afirmación desconoce la misma estructura típica de omisión propia de la inasistencia alimentaria, pues, contrario a lo sostenido por la falladora, cualquier ciudadano está compelido a pagar alimentos siempre que pueda hacerlo, bajo el entendido de

15 afirmación desconoce la misma estructura típica de omisión propia de la inasistencia alimentaria, pues, contrario a lo sostenido por la falladora, cualquier ciudadano está compelido a pagar alimentos siempre que pueda hacerlo, bajo el entendido de que nadie está obligado a lo imposible.

Señaló, asimismo, que JORGE GUZMÁN LÓPEZ contó con un trabajo estable que le permitía cumplir con su deber ; sin embargo, como ya se vio, ello solo fue así entre enero de 2005 y marzo de 2009, luego de lo cual el sentenciado debió dedicarse a vender artículos varios en la calle , lo que no encuadra en la definición de trabajo estable, atendidos los ínfimos ingresos que se perciben por dicha actividad, según reglas de experiencia.

También afirmó que el enjuiciado no padecía de ninguna discapacidad física y no estaba inmerso en ninguna situación que le impidiera conseguir el sustento. No obstante, este tipo de reproches, en los que se recrimina al acusado por conductas que debió realizar, entrañan una cuestionable confusión entre derecho y moral, y suponen la edificación del fallo sobre afirmaciones indefinidas y huérfanas de prueba.

Recordó que, según explico el mismo denunciado, la falta de contacto frecuente con su hijo obedeció a cuestiones de trabajo, afirmación en la que la juez se apoyó para concluir que «siempre estuvo trabajando» y, consecuentemente, tenía medios económicos para suministrar alimentos. Con todo, tal conclusión fue producto del análisis insular de una frase del declarante, dejando de lado que, en verdad, J ORGE ALBERTO

«siempre estuvo trabajando» y, consecuentemente, tenía medios económicos para suministrar alimentos. Con todo, tal conclusión fue producto del análisis insular de una frase del declarante, dejando de lado que, en verdad, J ORGE ALBERTO GUZMÁN, más allá de sus menesteres laborales, nunca mostróSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

16 interés por compartir tiempo con su hijo Santiago Alberto, comportamiento que, si bien no es el ideal, no puede ser corregido mediante el derecho penal. Y aun si se acepta que el motivo de la l ejanía emocional entre padre e hijo se explica por razones laborales, la juez realizó un razonamiento errado, más o menos, del siguiente tenor: «todo aquel que ocupe la mayor parte de su tiempo trabajando tiene suficientes recursos para cumplir con sus obl igaciones», afirmación que no corresponde a la realidad.

Criticó al acusado por ayudar económicamente a su madre y no a su hijo, olvidando que no existe una sola norma en la legislación civil que obligue al alimentante a dar prelación a los alimentos de los descendientes sobre el de los ascendientes. Y si , en gracia de discusión, se acepta que dicho precepto existe, el respeto por esa prelación de créditos no se hace exigible en materia penal, teniendo en cuenta que la ayuda a los padres es una causa razonable para sustraerse del deber de dar alimentos , mucho más si estos pertenecen a la tercera edad.

materia penal, teniendo en cuenta que la ayuda a los padres es una causa razonable para sustraerse del deber de dar alimentos , mucho más si estos pertenecen a la tercera edad.

Por último, le reprochó al procesado que la sustracción no solo fue económica, sino afectiva. Empero, esa crítica desconoce la posición adoptada por la Sala de Casación Penal, en el sentido de que la «inasistencia moral» no está comprendida como conducta punible susceptible de reproche penal en términos del artículo 233 del Código Penal, pues dicha figura en la modalidad sugerida dejó de ser delito desde la aprobación del Código Penal de 1980.21

21 CSJ AP5642-2015. Rad. 44.857. 30 sep. 2015. MP. Luis Guillermo Salazar Otero.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004/Abreviado Radicación n.º 11001 60 00 012 2009 07473 01 JORGE ALBERTO GUZMÁN LÓPEZ Inasistencia alimentaria

17 Los derechos de las personas se protegen de distintas formas en cada legislación y, en ese orden, un comportamiento injusto desde la óptica de la legislación civil, puede no serlo a los ojos del derecho penal, atendido su carácter fragmentario y residual. Lo que se sanciona en el punible de inasistencia alimentaria es la actitud desinteresada del alimentante frente a las necesidades de sus familiares , en contravía del principio de solidaridad consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política. Pero el propósito de la consagración legal de esa conducta no es perseguir que el obligado a dar alimentos pague

las necesidades de sus familiares , en contravía del principio de solidaridad consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política. Pero el propósito de la consagración legal de esa conducta no es perseguir que el obligado a dar alimentos pague «hasta el último centavo» , no, como pareció entenderlo la juez municipal, acudiendo a razonamientos que resultan más acordes a la legislación privada en materia civil, bajo cuyos cánones el deber no desparece pese a la insolvencia económica del deudor.

Para finalizar, el mismo desacierto se advier