TSDJ BOG SP - 11001 60 00 015 2016 0055 01-(25-01-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 015 2016 0055 01

Procedencia: Juzgado 22 Penal Municipal de Conocimiento.

Acusado: Jhon Jairo Pinzón Guisa y otros.

Delito: Hurto calificado y agravado.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia anticipada Ley 906.

Decisión: Confirma.

Acta No. 012.

Bogotá D.C. Enero veinticinco (25) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO POR DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor de OSCAR EDUARDO MOLINA FERNÁNDEZ contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2018, por el Juzgado 22 Penal Municipal con función de c onocimiento de esta ciudad, que lo condenó junto con los señores JHON JAIRO PINZÓ N GUIZA y HARLEY GONZALO NUMPAQUE BONILLA a la pena de nueve (9) meses de prisión, como coautores del delito de hurto calificado y agravado tentado atenuado.

2.- HECHOS

Fueron referidos en la sentencia de primera instancia así:

“Los hechos por los cuales se inició la correspondiente investigac ión, tuvieron ocurrencia el día 3 de agosto de 2016 aproximadamente a las 8:45 P.M., cuando el ciudadano FERNANDO FORIGUA PÉREZ se desplazaba por la vía pública a la

ocurrencia el día 3 de agosto de 2016 aproximadamente a las 8:45 P.M., cuando el ciudadano FERNANDO FORIGUA PÉREZ se desplazaba por la vía pública a la altura del CARRERA 10 con CALLE 2 de esta ciudad siendo abordado por tres sujetos, quienes portaban armas corto punzantes procediendo a intimidarlo con las mismas, uno le coloca un arma a la altura de la cara, otro le empuña otra de las armas en el costado derecho y el tercero procede a requisarlo y despojarlo del celular marca Samsung avaluado en la suma de $500.000, luego de despojarlo de todas sus p ertenencias emprenden la huida. La víctima en compañía de un vecino los persigue atravesando la Avenida Primero de Mayo y dan aviso a una patrulla motorizada quienes cuadras después son capturados y posteriormente identificados como JHON JAIRO PINZÓN GUIZA , le encontraron un cuchillo11001 60 00 015 2016 06055 01 P/ Jhon Jairo Pinzón Guiza y otros. Hurto calificado y agravado. 2 con cacha plástica HARLEY GONZALO NUMPAQUE BONILLA , llevaba su pantalón el celular de la persona afectada, y OSCAR EDUARDO MOLINA FERNÁNDEZ, se le encontró un arma corto punzante.

La víctima reconoció de manera inmediata a los aprendidos como a las personas que momentos antes lo intimidaron con armas corto punzantes y lo despojaron de sus elementos personales, avaluó los perjuicios en la suma de $1.000.000.”1 (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

que momentos antes lo intimidaron con armas corto punzantes y lo despojaron de sus elementos personales, avaluó los perjuicios en la suma de $1.000.000.”1 (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 4 de agosto de 2016 ante el Juzgado 7 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la fiscalía imputó a lo s señores JHON JAIRO PINZÓN GUIZA, HARLEY GONZALO NUMPAQUE BONILLA y OSCAR EDUARDO MOLINA FERNÁ NDEZ el delito de hurto ca lificado y agravado en calidad de coautores , según lo descrito en los artículo s 240 inciso 2, 241 numeral 10 y 268 del C.P.2; cargos que no fueron aceptados.

3.2.- El 27 de octubre de 2016, la Fiscalía 204 Local radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio, que correspondió por reparto al Juzgado 22 Penal Municipal con Funci ón de Conocimiento. Habiéndose fijado audiencia de formulación de acusación el 22 de febrero de 2017, la fiscalía solicitó la variación para sustentar el preacuerdo, que consiste en que los procesados aceptan los cargos endilgados a cambio de la degradación de la conducta a la modalidad de tentativa3.

3.3.- Finalmente una vez adelantado el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 4 y tras varios aplazamientos, la actuación culmina con la aprobación del preacuerdo y con sentencia de carácter condenatorio el 16 de octubre de 20185

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

la aprobación del preacuerdo y con sentencia de carácter condenatorio el 16 de octubre de 20185

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

1 Folio 172 de la carpeta original. 2 Ibídem a folio 12. 3 Ibídem a folio 61. 4 Ibídem a folio 149. 5 Ibídem a folio 173.11001 60 00 015 2016 06055 01 P/ Jhon Jairo Pinzón Guiza y otros. Hurto calificado y agravado. 3 El juzgado de conocimiento condenó a los procesados a nueve (9) meses de prisión como coautores del delito de hurto calificado agravado tentado atenuado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por mismo lapso de la pena principal, sin subrogados ni beneficios.

Refirió que los registros civiles de nacimiento allegados para verificar la situación de padre s cabeza de familia no son suficiente argumento, sumado a que tampoco hay razón fundamentada para descartar a las progenitoras del cuidado personal y sustento de los menores.

Por otro lado, manifestó que el presunto buen comportamiento evidenciado a través de la documentación no es relevante a la hora de valorar la gravedad de la conducta cometida, ya que , si bien los procesados contaban con las condiciones y capacidades para laborar y trabajar, ellos decidieron libremente cometer la conducta a sabiendas de la ilicitud.

Finalmente adujo que no se demostraron las condiciones familiares, sociales y laborales para la concesión de la prisión domiciliaria y en ese entendido negó el beneficio.

5.- DE LA APELACIÓN

la ilicitud.

Finalmente adujo que no se demostraron las condiciones familiares, sociales y laborales para la concesión de la prisión domiciliaria y en ese entendido negó el beneficio.

5.- DE LA APELACIÓN

El abogado defensor argumentó su inconformidad, exclusivamente, refirió que la situación de hacinamiento carcelario que presenta el país está en crisis y que la no aplicación del beneficio puede generar trasgresión de derechos mínimos fundamentales de su defendido. A su vez , una de las alternativas para la solución del citado problema es la aplicación de la prisión domiciliaria; por lo que , refirió que, si bien, es necesario cumplir con los requisitos del artículo 38B del C.P, se debe atender a las condiciones específicas del condenado.11001 60 00 015 2016 06055 01 P/ Jhon Jairo Pinzón Guiza y otros. Hurto calificado y agravado. 4 Centró su argumento en las condiciones s ociales, familiares y laborales del enjuiciado: como que el joven tiene 21 años; no tiene antecedentes, anotaciones, amonestaciones policivas, por lo que lo considera como un infractor primario; sumado a ello, resaltó su rendimiento académico como estudiante del SENA y la necesidad de terminar sus estudios , para empezar su actividad laboral para colaborar con el sustento de su familia.

Además que, la prevención especial estipulada en el artículo 4º del C.P no aplica ya que la sociedad no se siente amenazad a ni corre riesgo de peligro, toda vez que el procesado ha demostrado que cometió un error y, consecuencia de ello, efectuó la reparación integral a la víctima por el

aplica ya que la sociedad no se siente amenazad a ni corre riesgo de peligro, toda vez que el procesado ha demostrado que cometió un error y, consecuencia de ello, efectuó la reparación integral a la víctima por el valor de un millón de pesos ($1.000.000).

Finalmente afirmó que la aplicación de la domiciliaria es suficiente para la resocialización de su defendido. Los no recurrentes guardaron silencio.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado de la defensa.

Como quiera que el recurso de alzada se centró en requerir la concesión de la prisión domiciliaria, esta Sala i) hará un recuento de los parámetros legales y jurisprudenciales para su aplicación, para luego, ii) verificar si el procesado cumple o no con los requisitos para aplicar el beneficio.

6.1.- La prisión domiciliaria está definida en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, de la siguiente manera: “La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.11001 60 00 015 2016 06055 01 P/ Jhon Jairo Pinzón Guiza y otros. Hurto calificado y agravado. 5 El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la

P/ Jhon Jairo Pinzón Guiza y otros. Hurto calificado y agravado. 5 El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia. PARÁGRAFO. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión.”. A su vez, la misma Ley 1709 de 2014, incorporó un artículo 38B al Código Penal, en el que se establecieron los requisitos para su concesión. “Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria . Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. (…)”.

El aludido artículo 68A del que trata la norma precitada, consagra:

“Artículo 68A . Exclusión de los beneficios y subrogados Penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la

concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto cal ificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico,

particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares ; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones ; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa11001 60 00 015 2016 06055 01 P/ Jhon Jairo Pinzón Guiza y otros. Hurto calificado y agravado. 6 de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.”

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de

Justicia ha referido que:

“«En efecto, es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual el subrogado en mención no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria (art. 38B -2 C.P.), para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. (…)

domiciliaria (art. 38B -2 C.P.), para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. (…)

Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las “penas intramurales como último recurso”, tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exp osición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales.»”6.

6.2.- Teniendo en cuenta el soporte jurisprudencial citado, la Sala entrará a verificar si dentro del asunto se cumplen las condiciones para que se conceda, en favor del procesado, el beneficio de la prisión domiciliaria.

Según la ley, el beneficio sólo se podrá conceder cuando se cumpla n los siguientes requisitos: que la sentencia que se imponga por la conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea igual o inferior a 8 años, y que el delito por el que se adelantaron las diligencias no se encuentre enlistado en el inciso 2º del artículo 68 A, entre otros.

Dentro del asunto que se señala , se tiene que la jueza de primera instancia declaró penalmente responsables a los procesados por la

enlistado en el inciso 2º del artículo 68 A, entre otros.

Dentro del asunto que se señala , se tiene que la jueza de primera instancia declaró penalmente responsables a los procesados por la conducta de hurto calificado agravado tentado , a la pena de nueve (9) meses de prisión. Situación fáctica que permite afirmar que se cumple el primer requisito, ya que la pena es inferior a 8 años.

6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad 52393. Auto del 25 de julio de 2018.11001 60 00 015 2016 06055 01 P/ Jhon Jairo Pinzón Guiza y otros. Hurto calificado y agravado. 7

Sin embargo, no se puede afirmar lo mismo respecto al segundo requisito, ya que la conducta endilgada se encuentra en el listado del artículo 68 A del C.P., por lo que, en atención a que los requisitos señalados en el 38 B ejusdem deben ser concurrentes en su totalidad, por expresa prohibición legal se imposibilita dicha concesión.

Por ello que, aun cuando en la apelación se requiere a la judicatura para que haga una aplicación extensiva y diferente a la que obliga la ley y, en consecuencia, se valoren aspectos personales, familiares y sociales del procesado, tal pretensión tampoco está llamada a prosperar, pues solamente podría estudiarse el tema por fuera de la citada norma, pero dentro de la perspectiva de la calidad de padre cabeza de familia, ya que dicha figura no está atada a dicha prohibición.

Pero, p ara que esa específica situación hubiera podido ser objeto de estudio en esta sede, debía haberse apelado la sentencia en ese específico

dicha figura no está atada a dicha prohibición.

Pero, p ara que esa específica situación hubiera podido ser objeto de estudio en esta sede, debía haberse apelado la sentencia en ese específico aspecto, por lo que le queda la oportunidad para hacer la solicitud en sede de ejecución de penas.

Se aúna a lo anterior que el argumento del hacinamiento carcelario tampoco tiene la virtualidad de permitir dicha concesión, pues, sin desconocerse tal fenómeno, tal circunstancia tampoco está contemplada como causal para conceder dicho beneficio.

En con clusión, ni el comport amiento del condenado, edad, buena conducta anterior; como tampoco la reparación efectuada a la víctima; y menos la problemática del hacinamiento carcelario , son razones suficientes para la concesión del sustituto, por lo que se deberá confirmar el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,11001 60 00 015 2016 06055 01 P/ Jhon Jairo Pinzón Guiza y otros. Hurto calificado y agravado. 8

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida el 16 de octubre de 2018 por el Juzgado 22 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que condenó a los señores JHON JAIRO PINZÓN GUIZA, HERLEY GONZALO NUMPAQUE BONILLA Y OSCAR EDUARDO MOLINA FERNANDEZ a la pena de nueve (9) meses de prisión , como coautores del delito de

GONZALO NUMPAQUE BONILLA Y OSCAR EDUARDO MOLINA FERNANDEZ a la pena de nueve (9) meses de prisión , como coautores del delito de hurto calificado agravado tentado atenuado y negó la aplicación de subrogados y beneficios.

SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ11001 60 00 015 2016 06055 01

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