TSDJ BOG SP - 11001 60 00 015 2017 09242 01-(26-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada

Ponente: Ana Julieta Arguelles Daraviña Radicación: 11001 60 00 015 2017 09242 01

Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito con función de

Conocimiento de Bogotá Procesado: Yovany Andrés Bernal Alzate Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobado Acta Nº: 034

Ciudad y fecha: Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte

(2020).

I. ASUNTO

La Sala desata la apelación instaurada por la defensa técnica contra la sentencia proferida por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 9 de septiembre de 2019, mediante la cual condenó a YOVANI ANDRÉS BERNAL ALZATE como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. SINOPSIS FÁCTICA

Según lo ilustran las pruebas practicadas en el juicio , en noviembre del año 2017 , YOVANI ANDRÉS BERNAL ALZATE tocó los glúteos y la vagina de la menor L.V.A.I., de 7 años de edad

Según lo ilustran las pruebas practicadas en el juicio , en noviembre del año 2017 , YOVANI ANDRÉS BERNAL ALZATE tocó los glúteos y la vagina de la menor L.V.A.I., de 7 años de edad en aquella época. El 11 de diciembre del mismo año tocó con suSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

2 lengua la vagina de la niña E.A.A.A., prima de la primera, de 5 años de edad en ese entonces. Ambos hechos ocurrieron en la vivienda de la abuela paterna de las niñas , a la que el procesado tenía total acceso por ser amigo cercano de la familia.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 9 de agosto de 2018 1, ante el Juzgado 52 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 175 Seccional formuló imputación contra YOVANI ANDRÉS BERNAL ALZATE como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, descrito y sancionado en los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal , cargo que el imputado no aceptó. Posteriormente, por solicitud de la Fiscalía, el imputado fu e cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

numeral 2º del Código Penal , cargo que el imputado no aceptó. Posteriormente, por solicitud de la Fiscalía, el imputado fu e cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El escrito de acusación fue radicado el 10 de octubre de la misma anualidad 2, mientras que la audiencia para su formulación se celebró ante el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de esta urbe , el 14 de noviembre siguiente 3, sin que la fiscalía modificara la calificación jurídica empleada en sede preliminar.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 5 de febrero de

20194. El juicio oral se instaló el 26 de febrero de dicho año5 y

1 Folio 14 del cuaderno de primera instancia. 2 Folios 21 a 25, ibidem. 3 Folio 32, ibidem. 4 Folio 42, ibidem. 5 Folio 66, ibidem.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

3 continuó en sesiones 56 y 9 de abril7, 14 de junio8, 16 de julio9 y 6 de agosto de 2019 10, fecha en la que se escucharon las alegaciones finales, se anunció el carácter condenatorio del fallo y se corrió el traslado regido p or el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

alegaciones finales, se anunció el carácter condenatorio del fallo y se corrió el traslado regido p or el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La lectura de la decisión de primer grado se efectuó 9 de septiembre de 201911.

La Juez 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá estimó que los testimonios de las menores merecen credibilidad , por tratarse de relatos espontáneos y consistentes con lo dicho tanto por ellas mismas en las entrevistas rendidas por fuera del juicio y como por los demás familiares que acudieron al debate público

Concluyó, por lo a nterior, que la conducta ejecutada por BERNAL ALZATE actualizaba el supuesto contemplado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 . Sin embargo, a distinta conclusión llegó en cuanto a la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 21 1, toda vez que, a su modo de ver , aunque el procesado era amigo y acudía regularmente a la residencia paterna de las menores, no tenía un carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad

6 Folio 73, ibidem. 7 Folio 73, ibidem. 8 Folio 80, ibidem. 9 Folio 88, ibidem. 10 El acta de la lectura es visible a folio 100. La sentencia a folios 99 a 93. 11 Folios 88 a 84, ibidem.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01

11 Folios 88 a 84, ibidem.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

4 sobre las víctimas o las impulsara a depositar en él su confianza.

En síntesis, c ondenó a Y OVANI ANDRÉS a la pena principal de 120 meses de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, sin concederle subrogado alguno.

V. LA IMPUGNACIÓN

La defensa técnica fincó su inconformidad sobre la credibilidad que el a quo otorgó a los testimonios de las dos víctimas.

Adujo que E.A.A.A. manifestó en el juicio que el procesado «le lamió la vagina por encima de la ropa» , mientras que en la entrevista que rindió ante la psicóloga relató que primero «le bajó los pantalones para luego lamerle» , inconsistencia que mina la verosimilitud de la declaración. Asimismo, destacó que L.V.A.I. describió que Y OVANI ANDRÉS simuló una caída como pretexto para tocarle la vagina, aseveración que , según el recurrente, es poco creíble por tratarse de una apreciación subjetiva de la menor.

Agregó que la abuela de E.A.A.A. todo el tiempo estuvo pendiente de la niña , ausentándose solo por unos minutos,

recurrente, es poco creíble por tratarse de una apreciación subjetiva de la menor.

Agregó que la abuela de E.A.A.A. todo el tiempo estuvo pendiente de la niña , ausentándose solo por unos minutos, mientras Alexander, el tío de la menor , se encontraba en la cocina contigua a la Sala donde ocurrió el hecho, contexto que resulta incompatible con un abuso sexual, puesto que «las personas que abusan con violencia buscan circunstancias ySentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

5 lugares donde nadie pueda observar ni presumir que está cometiendo el abuso».

De otra parte, afirmó que en el expediente aparece un «dictamen de historia clínica evolución hospitalaria donde su experticio es negativo para algún indicio que demuestre el abuso sexual» , a partir del cual sostu vo que la ocurrencia de la conducta endilgada a su prohijado no superó el ámbito de la duda.

Aseguró, en conclusión, que el juez de primer grado no realizó una correcta apreciación de las pruebas y, en consecuencia, solicitó la revocatoria de la sentenci a recurrida y la absolución de su defendido.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, este Tribunal ostenta atribución legal para desatar

de su defendido.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, este Tribunal ostenta atribución legal para desatar la presente apelación, por estar dirigida contra una sentencia proferida por un juez penal del circuito de este mismo distrito judicial. Para tal efecto se tendrá en cuenta el principio de limitación, por lo que se atenderán puntualmente los aspectos que fueron objeto de apelación.

A partir de los plan teamientos del recurrente , el problema jurídico consiste en establecer si las pruebas practicadas en el juicio permiten arribar al grado de conocimiento que para emitir condena exige el artículo 381 de la Ley 906 , en cuanto a la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

6 El artículo 372 adjetivo indica que las pruebas tienen como fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del convocado como autor o partícipe.

En materia de apreciación, por mandato del artículo 373 ejusdem, impera el sistema de libre convicción, en oposición al de tarifa legal. Ello implica, tal y como lo indica la norma en mención, que los hechos de interés para el debate podrán ser acreditados mediante cualquiera de los medios establecidos en

de tarifa legal. Ello implica, tal y como lo indica la norma en mención, que los hechos de interés para el debate podrán ser acreditados mediante cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Penal, o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos.

Particularmente, para la apreciación del testimonio debe n tenerse en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 , esto es, los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, el testimonio rendido por los menores víctima s de delitos sexuales reviste significativa importancia, no solo porque detenta aptitud demostrativa para probar los elementos propios de la materialidad de la conducta o su tipicidad objetiva, en tanto es sobre su integridad que se despliegan los procederes lascivos,Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

7 sino porque « este tipo de ilicitudes por lo general se comete en

YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

7 sino porque « este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública»12.

De esta manera,

“Cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realida d, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia. Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera.”13

Sin embargo, no puede concluirse por lo anterior que todos los relatos que los menore s vierten en el debate contradictorio deben ser acogidos de manera irreflexiva y separada, pues, como lo tiene pacíficamente decantado la jurisprudencia de la misma Colegiatura, « corresponde al juez , dentro de la sana critica, evaluar sus dichos conjuntame nte con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar »; su examen, por tanto, debe realizarse « sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación de los demás medios de convicción».

Tras resaltar que la incorporación de declaraciones anteriores al

tanto, debe realizarse « sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación de los demás medios de convicción».

Tras resaltar que la incorporación de declaraciones anteriores al juicio a título de prueba referencia activa la restricción prevista

12 CSJ SP666-2017. Rad. 41.948. 25 ene. de 2017. MP. Eyder Patiño Cabrera. 13 Ibidem.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

8 en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, consistente en no soportar la condena de forma exclusiva en prueba de referencia, la Sala de Casación Penal hizo énfasis en la importancia de una adecuada investigación y de la relevancia que en estos casos tiene la prueba de corroboración. Sobre el particular, expresó:

“Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corr oboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víct ima y victimario pudieron

comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víct ima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pe rtinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.”14

Pues bien, d urante el juicio , L.V.A.I. explicó que su núcleo familiar está compuesto por sus padres, Claudia Marcela Ibagué y Robinson Aguilar Infante, su hermano J.A. y sus

14 CSJ SP5295-2019. Rad. 55.651. 4 dic. 2019. MP. Patricia Salazar Cuéllar.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

9 abuelos, Alirio y Orfa, quienes la cuidan cuando sale del colegio.

En cuanto a los hechos relevantes de la acusación, aseveró que

9 abuelos, Alirio y Orfa, quienes la cuidan cuando sale del colegio.

En cuanto a los hechos relevantes de la acusación, aseveró que un día ella y su hermano estaban pintando un libro en la habitación de su abuela Orfa, en com pañía de YOVANI, un amigo de su papá , quien en ese instante le «tocó la cola» y «[la] miró como que no notó nada» . Ante tal suceso, relató, se «corrió» de la habitación porque no quería que la volviera a tocar y se dirigió al primer piso de la casa , donde vive su tío Alexander; empero, hasta allí la siguió YOVANI. Dijo que mientras su hermano y su prima - también presentes en la habitaciónjugaban debajo de la cama donde ella se encontraba sentada, YOVANI fingió que se caía y le tocó la vagina.

La crítica que el confutador eleva en relación con la versión de esta menor radica en que, desde su punto de vista, el hecho de que el acusado haya simulado una caída como pretexto para realizar el tocamiento obedece a una apreciación personal de la testigo, razón por la cual puede no ser real.

Olvida que la menor describió dos hechos puntuales, a saber: (i) el tocamiento en sus glúteos en el cuarto de su abuela Orfa; (ii) el tocamiento de su vagina en el primer piso de la misma casa, habitado por su tío Alexander.

El primer suceso provocó que L.V.A.I. se «corriera» de la habitación de su abuela, como ella misma lo describió, en

el tocamiento de su vagina en el primer piso de la misma casa, habitado por su tío Alexander.

El primer suceso provocó que L.V.A.I. se «corriera» de la habitación de su abuela, como ella misma lo describió, en procura de que Y OVANI no volviera a tocarla, para lo cual se resguardó en la habitación de su tío. A partir de las reglas de laSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

10 experiencia, puede afirmarse que cuando YOVANI la siguió hasta allí, la niña estaba en estado de alerta ante el arribo de su agresor a su refugio, y lo más seguro es que haya estado atenta a sus movimientos . En ese orden, si afirmó que la caída del procesado fue p roducto de una simulación , esa aseveración resulta creíble, como quiera que se puede confiar en que la deponente tenía toda su atención fijada en BERNAL ALZATE.

Por su parte , E.A.A.A. comentó que todos los días su progenitora la lleva al colegio y su abuela Orfa era la encargada de recogerla, encargándose de su cuidado hasta que su mamá salía del trabajo.

Indicó que, encontrándose en el segundo piso de la casa su abuela, su primo J.A. la invitó a jugar con Y OVANI ANDRÉS, a lo que accedió , destaca la Sal a, convencida de que no le iba a

Indicó que, encontrándose en el segundo piso de la casa su abuela, su primo J.A. la invitó a jugar con Y OVANI ANDRÉS, a lo que accedió , destaca la Sal a, convencida de que no le iba a hacer nada. Finalizado el juego, los tres - E.A.A.A., J.A. y YOVANI ANDRÉS - se dirigieron a la sala de la vivienda y se sentaron en un mueble a ver televisión , ella y su primo en los extremos, YOVANI en el medio. En ese momento, afirmó, aunque estaba entretenida viendo el programa, «sentía mojado en la parte íntima» , sensación que le «llamó la atención », luego de lo cual advirtió que todo obedecía a que YOVANI se había agachado y le había «[metido] la lengua en la parte ínt ima», por encima de la ropa , mientras J.A. estaba entretenido comiendo y viendo «Pepa». Agregó que con el procesado «se la llevaba bien» ; sin embargo, «hoy la relación con él es muy mal, porque no [le] gustó que [le] tocara las partes íntimas».Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

11 El defensor cuestiona la fiabilidad de la versión de E.A.A.A. al señalar que primero expuso que Y OVANI ANDRÉS le bajó los interiores y luego le lamió la vagina, mientras que en

11 El defensor cuestiona la fiabilidad de la versión de E.A.A.A. al señalar que primero expuso que Y OVANI ANDRÉS le bajó los interiores y luego le lamió la vagina, mientras que en declaraciones anteriores dijo que fue tocada por encima de la ropa.

En primer lugar, re cuérdese que los contendientes en juicio cuentan con la facultad de controvertir los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencia física allegados a esa sede por su opositor - art. 378 - y, consecuentemente, el juez solo podrá tener en cu enta como pruebas aquellas que hayan superado ese filtro controversial - art. 379 -, salvo en casos como el presente, en los que procede la excepcional admisión de la prueba de referencia - art. 438 Lit. e) -.

Una de las principales expresiones del derecho de confrontación es la impugnación de la credibilidad del testigo, la cual tiene lugar durante el contrainterrogatorio, cuya finalidad, según lo establece el literal a) del artículo 393 de la Ley 906, es «refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado», propósito para el que «se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral».

En la sesión de juicio en la que se recibió la declaración de la menor E.A.A.A., el entonces defensor no utilizó la entrevista de la víctima para impugnar su credibilidad , por manera que no es aceptable que dicha tarea se agote en sede de apelación. Y si lo

menor E.A.A.A., el entonces defensor no utilizó la entrevista de la víctima para impugnar su credibilidad , por manera que no es aceptable que dicha tarea se agote en sede de apelación. Y si lo que pretende quien ahora representa los intereses del acusadoSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

12 es cuestionar la gestión de su antecesor , debió postular una solicitud de nulidad, pero no intentar trasladar a la segunda instancia tareas inherentes al interrogatorio cruzado .

Con todo, al apelante no le asiste razó n, comoquiera que en la entrevista vertida el 26 de enero de 2018 15, E.A.A.A. refirió que el tocamiento se realizó sin quitarle la ropa , y así también lo explicó en el juicio, por lo que no existe la contradicción aludida por la defensa.

Y si, en gracia d e discusión, la víctima hubiese incurrido en tal inconsistencia, debe tenerse en cuenta que las modificaciones en el relato de un testigo no necesariamente llevan a que pierda poder de convicción. Según la Sala de Casación Penal:

“Frente a un testigo que en varias declaraciones cambia su relato, la sana crítica impone al juzgador la carga de ponderar la trascendencia de las modificaciones frente a los elementos centrales del hecho percibido; así mismo, atender «los principios

“Frente a un testigo que en varias declaraciones cambia su relato, la sana crítica impone al juzgador la carga de ponderar la trascendencia de las modificaciones frente a los elementos centrales del hecho percibido; así mismo, atender «los principios técnico científicos sobre la p ercepción y la memoria», indicativos de que el transcurso del tiempo puede difuminar los recuerdos, y «las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió », por lo cual mal podría ignorarse que los hechos anteriores, concomitantes y posteriores a la muerte de Fabio Nelson Rivera Martínez fueron aprehendidos por Óscar Mauricio Paipilla Rangel en un contexto de estrés agudo derivado de la persecución de un delincuente armado. Es natural que sus crónicas exhiban algunas imprecisiones.

(…) Una situación contraria, de absoluta coincidencia entre las plurales versiones, parecería - eso sí - sospechosa, pues

15 Folios 65 a 62 del expediente.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

13 indicaría que el deponente se ha aprovisionado de un relato preconcebido.”16 (Negrillas añadidas).

Como viene de verse, la censura de la defensa, de llegar a tener soporte, desconoce la afectación que un episodio de abuso sexual produjo en la niña , lo que puede llevar a que no sea del todo precisa al explicar si su agresor la tocó por encima o

soporte, desconoce la afectación que un episodio de abuso sexual produjo en la niña , lo que puede llevar a que no sea del todo precisa al explicar si su agresor la tocó por encima o debajo de la ropa interior; sin embargo, esa imprecisión no implica que se deba desestimar la totalidad del relato.

Otra de las discrepancias del postulante gira en torno a la s declaraciones de Orfa Infante y Alexander Aguilar , abuela y tío de las víctimas, respectivamente. Afirma que de sus versiones se puede extraer que E.A.A.A. estuvo todo el tiempo bajo vigilancia familiar y, aunque la abuela se ausentó de la sala donde la niña estaba con J.A. y J OVANI, solo fue por unos minutos , además, de todas formas, su tío Alexander se encontraba en la cocina adyacente realizando labores de limpieza . Tales circunstancias, afirma el defensor, no son compatibles con un abuso sexual, habida cuenta que «las personas que abusan con violencia buscan circunstancias y lugares donde nadie pueda observar ni presumir que está cometiendo el abuso».

El razonamiento del recurrente desconoce que la corta ausencia de la abuela concuerda con la fugacidad que caracteriza a tocamientos como el denunciado por E.A.A.A., cuyos perpetradores no requieren de amplios márgenes de tiempo para satisfacer su libido. Igualmente, la presencia del tío de la niña en la cocina tampoco le resta factibilidad al relato, pues, si

16 CSJ SP4804-2019. Rad. 53.849. 6 nov. 2019. MP. José Francisco Acuña Vizcaya.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004

niña en la cocina tampoco le resta factibilidad al relato, pues, si

16 CSJ SP4804-2019. Rad. 53.849. 6 nov. 2019. MP. José Francisco Acuña Vizcaya.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

14 bien es cierto que Alexander estaba en la cocina contigua a la sala donde ocurrieron los hechos, también lo es que se encontraba realizando labores de limpieza, para lo cual, como él mismo lo afirmó, tuvo que correr la nevera de su lugar habitual, de tal forma que el electrodoméstico obstaculizaba la vista directa hacia la sala de la casa.

Como se puede observar, los testimonios de Orfa Infante y Alexander Aguilar ilustran circunstancias de tiempo y lugar que, en lugar de generar duda frente a las afirmaciones de E.A.A.A., corroboran el dicho de la menor, a lo que se suma la versión de Cindy Marcela Alonso Ruiz, su progenitora quien aseguró que el día de los hechos, al retornar a su casa con su hija, esta le pidió que la quitara la ropa y la bañara, asegurando que se sentía incómoda , estado de ánimo propio y natural de una persona que acaba de ser objeto de actos lascivos.

El impugnante también manifestó que en el expediente obra un «dictamen de historia clínica evolución hospitalaria donde su experticio es negativo para algún indicio que demuestre el abuso

una persona que acaba de ser objeto de actos lascivos.

El impugnante también manifestó que en el expediente obra un «dictamen de historia clínica evolución hospitalaria donde su experticio es negativo para algún indicio que demuestre el abuso sexual», a partir del cual afirma que la materialidad de la conducta no superó del ámbito de la duda . Empero, el citado elemento no fue decretado como prueba , no existe en el expediente y por lo tanto no puede informar el conocimiento del fallador.

Por todo lo anterior, la Sala estima que en el presente asunto las pruebas permit en arribar al grado de certeza racional exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal,Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

15 en los términos explicados por la Corte Suprema de Justicia, Colegiatura según la cual: … no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados , caso en el cual, si tales detalles son mínimos o intrascendentales frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

tales detalles son mínimos o intrascendentales frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

Se confirmará, por tanto, la sentencia de primera instancia. Sin embargo, la Sala llamará la atención tanto al delegado de la Fiscalía General de la Nación como al Juzgado de primera instancia, por los motivos que pasan a exponerse:

(i) Por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación tiene el deber de «adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento», salvo en los eventos en los que es procedente el principio de oportunidad. Bajo ese rol, debe obrar con diligencia en las investigaciones, a efectos de lograr que sus postulaciones salgan avantes en los asuntos que lleva al conocimiento del juez.

En esta oportunidad, la Sala echó de menos la declaración del menor J.A., hermano de L.V.A.I. y primo de E.A.A.A., quien estuvo presente cuando ocurrieron los tocamientos de ambasSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

16 niñas y, en tal virtud, bien pudo potenciar el grado racional de certeza que, como ya se dijo, se alcanzó por las pruebas vertidas al juicio.

16 niñas y, en tal virtud, bien pudo potenciar el grado racional de certeza que, como ya se dijo, se alcanzó por las pruebas vertidas al juicio.

(ii) La juez de primera instancia coligió que no se acre