TSDJ BOG SP - 11001 60 00 015 2019 05403 01-(06-10-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 015 2019 05403 01

Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá Acusado: BRAYAN STUWAR SANCHEZ ORTEGA Delitos: Feminicidio agravado tentado Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Revoca

Acta No. 118 Bogotá D.C. Octubre seis (6) de dos mil veinte (2020).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado BRAYAN STUWAR SANCHEZ ORTEGA, contra la sentencia emitida el 15 de mayo de 2020, por la cual el Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad lo halló penalmente responsable, a título de autor, del delito de feminicidio agravado, en la modalidad de tentativa.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así:

“Brayan Stuwar Sánchez Ortega y D.K.O.S, convivieron por espacio de dos años, relación caracterizada por los malos tratos, escenas de celos, amenazas y agresiones físicas y psicológicas por parte del joven, razón por la cual, la niña a mediados de 2019, dec idió separarse y volver con sus padres, pero el 7 de Julio de ese año, el aquí procesado la llamó,

amenazas y agresiones físicas y psicológicas por parte del joven, razón por la cual, la niña a mediados de 2019, dec idió separarse y volver con sus padres, pero el 7 de Julio de ese año, el aquí procesado la llamó, dialogaron por un tiempo y luego se dirigieron a su residencia ubicada enRad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 2

la calle 26B Sur No. 12L -35 Sur Barrio Olaya al ingresar el procesado aseguró la puerta, le exige le abriera las redes sociales para cerciorarse si ella tenía otra relación, como la víctima no logra recordar la contraseña del Facebook, la golpea al punto de dejarla inconsciente, la niña es trasladada al policlínico del Olaya, ingresándo la como N.N., donde determinan que presentaba trauma contundente múltiple, con herida palpebral izquierda y contusiones múltiples, heridas que conforme al Instituto Nacional de Medicina Legal, ameritaron una incapacidad de 15 días”1. (Negrilla y errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó audiencias preliminares el 15 de agosto de 2019 y, en esa misma data, la fiscalía le formuló imputación a BRAYAN STUWAR SANCHEZ ORTEGA como autor de los delitos de secuestro simple agravado, en concurso heterogéneo con violencia intrafamiliar agravada, cargos que no fueron aceptados por el encartado. Además, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario2.

violencia intrafamiliar agravada, cargos que no fueron aceptados por el encartado. Además, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario2.

3.2.- La Fiscalía 94 Seccional adscrita a la Unidad Delegada ante el Gaula de Bogotá radicó escrito de acusación el 8 de noviembre de 20193, que correspondió por reparto al Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento4.

3.3.- La audiencia de acusación se realizó el 3 de diciembre de 20195, diligencia en la que la fiscalía varió la calificación jurídica endilgada en la imputación y formuló cargos como presunto autor del delito de feminicidio agravado, en la modalidad de t entativa, de

1 A página 25 del archivo “cuaderno original 1”. 2 Ibídem a páginas 132 a 133. 3 Ibídem a página 119. 4 Ibídem a página 118. 5 Ibídem a páginas 104 a 106.Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 3

acuerdo con lo establecido en los artículos 104 A, 104 B, literal B y 27 del C.P.

3.4.- La preparatoria se realizó el 10 de diciembre siguiente6, y el juicio oral se adelantó en cuatro sesiones: el 10 de febrero 7, 24 de abril8, 29 de abril9 y 15 de mayo de 2020 10. En esta última data se emitió el sentido del fallo condenatorio, por lo que los sujetos procesales se pronunciaron en relación con la individualización de la

abril8, 29 de abril9 y 15 de mayo de 2020 10. En esta última data se emitió el sentido del fallo condenatorio, por lo que los sujetos procesales se pronunciaron en relación con la individualización de la pena y se procedió a emitir la correspondiente sentencia, que fue recurrida por el defensor.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a BRAYAN STUWAR SÁNCHEZ ORTEGA, como autor penalmente responsable del delito de feminicidio agravado tentado, imponiéndole la pena principal de doscientos cincuenta y dos (252) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años y se le negó la concesión del subrogado y el beneficio de la prisión domiciliaria.

Expone el fallo que guarda relación la base fáctica expuesta por la fiscalía en la audiencia de imputación con la de la acusación, pues, en estas dos diligencias se hace referencia concreta a la entrevista que sobre los hechos vertió la menor ofendida D .K.O.S. por lo que se varió únicamente la calificación jurídica, lo que es p ermitido, de acuerdo con la jurisprudencia penal.

6 Ibídem a páginas 97 a 102. 7 Ibídem a páginas 77 a 79. 8 Ibídem a páginas 69 a 70. 9 Ibídem a páginas 63 a 64. 10 Ibídem a páginas 23 a 24.Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 4

Previo a hacer el análisis de las pruebas practicadas, anticipa que

10 Ibídem a páginas 23 a 24.Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 4

Previo a hacer el análisis de las pruebas practicadas, anticipa que tampoco se configura el delito de violencia intrafamiliar, en razón a que el encartado y la menor al momento en que sucedieron los hechos no convivían, ya que, la ofendida había vuelto a la casa de sus padres, elemento que tiene que estar presente para que se adecue objetivamente el comportamiento a ese tipo penal.

Tuvo por acreditada la existencia del delito de feminicidio tentado agravado, así como la circunstancia de agravación endilgada, pues, la víctima era menor de edad cuando fue golpeada gravemente por el procesado, al punto de dejarla inconsciente; además, durante su convivencia la sometía y maltrataba constantemente.

También quedó acreditada la responsabilidad del encartado, pues así lo señaló la entonces menor de edad, no sólo en el desarrollo del juicio, sino ante los profesionales que la atendieron. Ello, aun cuando la menor intentó favorecer al encartado, indicando que no recordaba nada, como consecuencia del consumo de estupefacientes ese día.

5.- DE LA APELACIÓN.

El defensor demandó se revoque la sentencia, para que, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, ya que, en su criterio, los hechos fijados en la sentencia no se corresponden con los ocurridos el 7 de julio de 2019.

Primero, se conculcó el principio de legalidad, pues, aun cuando es permitido cambiar la calificación jurídica provisional, no sucede lo

hechos fijados en la sentencia no se corresponden con los ocurridos el 7 de julio de 2019.

Primero, se conculcó el principio de legalidad, pues, aun cuando es permitido cambiar la calificación jurídica provisional, no sucede lo mismo con la fáctica, la cual en el presente caso tuvo como sustento los comportamientos de secuestro y violencia intrafamiliar, siendoRad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 5

modificada en la audiencia de acusación para encajar la conducta enrostrada al delito de feminicidio.

Así, si la fiscalía consideraba, previo a la acusación, que debí a imputársele un delito más grave, tenía que convocar a otra audiencia de imputación con el fin de comunicarle la adición fáctica.

Por tanto, al romperse la coherencia que debe existir entre los hechos que fueron imputados, acusados y los consignados en la sentencia, debe necesariamente absolverse a su asistido, pues, el ente acusador no le atribuyó tal comportamiento en la oportunida d correspondiente -imputación-.

Segundo, se condenó por el delito de feminicidio por haberse acreditado el contexto de maltrato y sumisión en que fue colocada la víctima, pero no se constató la intención de matar, esto es, el elemento objetivo del tipo penal.

Considera que la conducta reprochable, de acuerdo con las pruebas practicadas en juicio, encaja en el comportamiento de lesiones personales o de violencia intrafamiliar.

Además, la fiscalía no demostró la agravación endilgada, esto es, la

practicadas en juicio, encaja en el comportamiento de lesiones personales o de violencia intrafamiliar.

Además, la fiscalía no demostró la agravación endilgada, esto es, la minoría de edad de la víctima, puesto que no resulta suficiente las atestaciones de los progenitores, sino que era necesario traer el respectivo registro civil de nacimiento.

6.- ANALISIS PARA DECIDIRRad. No. 11001 60 00015 2019 05403

P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 6

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 del C.P.P., este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de BRAYAN STUWAR SÁNCHEZ ORTEGA , contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Dado que el recurso se dirigió a cuestionar la no imputación de la conducta por la cual se emite condena y la adecuación de hechos en otro comportamiento , este tribunal procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial de los hechos jurídi camente relevantes , principio de congruencia y la variación de la calificación jurídica , el delito de violencia intrafamiliar; para luego, ii) determinar cuál es la situación real de lo acontecido en este proceso.

6.1.- Se procede a desarrollar las figuras enunciadas:

6.1.1.- La jurisprudencia penal en relación con la situación fáctica que se debe imputar, ha dicho:

“…El artículo 287 de la Ley 906 de 2004 establece que “el fiscal hará la

6.1.1.- La jurisprudencia penal en relación con la situación fáctica que se debe imputar, ha dicho:

“…El artículo 287 de la Ley 906 de 2004 establece que “el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”. De antemano, el ordenamiento jurídico establece la obligación de verificar la relevancia jurídico penal de los hechos, lo que se aviene a lo establecido en el artículo 288 ídem, en el sentido de que la imputación debe contener, entre otras cosas, una “relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes”.

De vieja data esta Corporación ha dejado sentado que los hechos jurídicamente relevantes son aquellos que encajan o pueden ser subsumidos en las respectivas normas penales:

Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambosRad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 7

escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”.

La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906

la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia fís ica o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”11.

En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos material es probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”12.

Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.

También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.

Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para

los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo.

En armonía con lo anterior, ha hecho énfasis en las diferencias entre: (i) hechos jurídicamente relevantes -los que pueden subsumirse en la respectiva norma penal-; (ii) hechos indicadores -los datos a partir de los cuales pueden inferirse los hechos jurídicamente relevantes -; y (iii) medios de prueba -los testimonios, documentos, evidencias fís icas, etcétera, útiles para demostrar directamente el hecho jurídicamente relevante, o los respectivos hechos indicadores - (CSJSP, 8 mar. 2017, Rad. 44599, entre muchas otras). Sobre esta base, ha resaltado que el artículo 288 establece que en la en la aud iencia de imputación solo se

11 Negrillas fuera del texto original. 12 Negrillas fuera del texto originalRad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 8

puede hacer alusión a los hechos jurídicamente relevantes…” 13 (Negrillas original del texto y subrayas fuera del original).

Además, ha precisado:

“…la Corte ha señalado que la mezcla de los contenidos probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, no solo conspira contra la claridad y brevedad de que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, sino en disfavor de la eficacia y prontitud de la

hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, no solo conspira contra la claridad y brevedad de que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, sino en disfavor de la eficacia y prontitud de la administración de justicia. Además, podría afectar el principio de congruencia, el derecho de defensa del procesado e incidir en la delimitación del tema probatorio, dando lugar a que el juez acceda prematuramente a dicha i nformación sin que se agote el debido proceso probatorio.

Ahora bien, como en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes, se arraigó la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, confundiendo los hechos jurídicamente relevantes, los indicadores y los medios de prueba, la Corte de manera reciente señalo que en cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, el imputado t uvo la posibilidad de conocer el componente fáctico y jurídico de los cargos enrostrados (CSJ SP2042-2019, Rad. 51007)…14

6.1.2.- Respecto del principio de congruencia y cuando este se conculca, se ha dicho:

“..Asimismo, respecto de la estructuración de l principio de congruencia, esta Corporación ha precisado que ocurre cuando,

(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación.

(ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la

no atribuidos en la acusación.

(ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación.

(iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación.

13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de junio de 2019. Radicado. 51.007. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de diciembre de 2019. Rad. 54.814.Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 9

(iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación.

Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma15…”16.

6.1.3.- En relación con la variación de la calificación jurídica y las condiciones para que el juez pueda condenar por delito diferente al que f ue objeto de acusación, la jurisprudencia penal, reiteradamente, ha dicho:

“…Ahora, en cuanto a la identidad jurídica (delitos) que también impera, la Sala ha desarrollado una línea de pensamiento sólida que permite que el

que f ue objeto de acusación, la jurisprudencia penal, reiteradamente, ha dicho:

“…Ahora, en cuanto a la identidad jurídica (delitos) que también impera, la Sala ha desarrollado una línea de pensamiento sólida que permite que el juez se aparte del nomen iuris dado a la conducta en el acto de acusación y emita sentencia condenatoria por un tipo penal diferente, siempre que se respete su núcleo fáctico y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado en cuanto a que la condena sea por un de lito de menor entidad.

Así se ha sostenido en CSJ SP, 27 Jul 2007, Rad. 26468, CSJ SP, 3 Jun 2009, Rad. 28649, CSJ SP, 31 Jul 2009, Rad. 30838, CSJ SP, 16 Mar 2011, Rad. 32685, CSJ SP, 4 mayo 2011, Rad. 32370, CSJ SP, 8 Jun 2011, Rad. 34022 y CSJ SP, 21 Oct 2015, Rad. 42339, entre otras.

Puntualmente se indicó en CSJ SP, 8 Jun 2011, Rad. 34022, lo siguiente:

“(…) en guarda de los principios de imparcialidad, contradicción y congruencia, al momento de emitirse sentencia, en primera o segunda instancia, e incluso en sede de casación, los respectivos funcionarios están insalvablemente condicionados por el extremo personal y fáctico expuesto en forma diáfana y precisa, detallada y circunstanciada, en el escrito de acusación, o con las correcciones, aclaracio nes o adiciones puntualizadas en la audiencia de formulación 17, so pena de trasgredir el perentorio y

en forma diáfana y precisa, detallada y circunstanciada, en el escrito de acusación, o con las correcciones, aclaracio nes o adiciones puntualizadas en la audiencia de formulación 17, so pena de trasgredir el perentorio y expreso mandato contenido en la primera parte del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que “El acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación”.

15 Cfr. AP4064-2016, 29 jun. 2016, Rad. 46318. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de enero de 2020. Rad. 54.354. 17 Entendiendo que corregir significa enmendar lo errado; aclarar es disipar o quitar lo que ofusca la claridad o transparencia de algo, y adicionar implica añadir una parte o un complemento a algo, de suerte que so pretexto de esas actividades no se puede en la audiencia de formulación de acusación desconocer el núcleo fáctico naturalístico de la imputación.Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 10

No ocurre lo mismo tratándose del aspecto jurídico o imputación jurídica actualizada en el acto complejo de acusación, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de me nor entidad como efectivamente así lo ha planteado la jurisprudencia de esta Sala18 y lo reafirmó en las sentencias de 16 de marzo del año en curso (radicación Nº 32685, ya citada) y 4 de mayo siguiente (radicación Nº

entidad como efectivamente así lo ha planteado la jurisprudencia de esta Sala18 y lo reafirmó en las sentencias de 16 de marzo del año en curso (radicación Nº 32685, ya citada) y 4 de mayo siguiente (radicación Nº 32370), debiéndose entonces comprender que ese extremo no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica referida por el ente acusador, sino que “por el contrario hace apertura en sus alcances hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que des de luego sea de menor entidad… siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación”.

En CSJ AP, 21 Oct 2015, Rad. 42339, la Corte se pronunció sobre la congruencia en los siguientes términos:

“(…) Ciertamente, la congruencia implica la conformidad entre la sentencia y la acusación, fundada en la relación de causalidad que debe existir entre ellas, tanto en el aspecto fáctico, como en el personal y jurídico. La personal exige que exista conformidad entre los sujetos a que se refiere la acusación y los de la sentencia; la fáctica hace referencia a la identidad que debe existir entre los hechos consignados en la acusación y la sentencia, es el núcleo esencial de la acusación y no puede ser cambiado ni extralimitado; y la jurídica impone la correspondencia entre la calificación expuesta en la acusación y la sentencia.

La congruencia fáctica es una condición absoluta, en la medida que los sujetos y los supuestos de hecho de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación; en cambio, la jurídica es relativa, por cuanto

La congruencia fáctica es una condición absoluta, en la medida que los sujetos y los supuestos de hecho de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación; en cambio, la jurídica es relativa, por cuanto el desarrollo de la jurisprudencia en nuestro país ha permitido que el fallador pueda condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, pero siempre y cuando pertenezca al mismo género (Título y Capítulo), y la situación del procesado no se vea desmejorada a consecuencia de una sanción mayor...”19.

Recientemente, indicó:

Por lo demás, el juez no requiere, como lo interpreta el recurrente, petición de la Fiscalía para variar la adecuación jurídica, pues esta circunstancia no condiciona la posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito

18 Cfr. Entre otros, fallos de casación de 27 de julio de 2007, 3 de junio y 31 de julio de 2009, radicaciones 26468, 28649 y 30838, respectivamente. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de junio de 2016. Rad. 42.720.Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 11

distinto al acusado, como lo ha sostenido esta Corporación desde el año 2011 cuando revaluó dicho presupuesto:

Si bien en el precedente citado por el defensor de … 20, la Corte consideró que en la sistemática prevista en la Ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado

Si bien en el precedente citado por el defensor de … 20, la Corte consideró que en la sistemática prevista en la Ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pue den apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada21, ... (CSJ SP, 16 mar. 2011. Radicado 32685).

Vale la pena puntualizar que si bien para ese momento (2010) la jurisprudencia estimaba que el juez podía apartarse de la i mputación jurídica formulada por la fiscalía, siempre que el nuevo delito fuera del mismo género, la evolución del precedente prescribió que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia:

Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que “La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado”, por cuanto “En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000 -, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica

Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado”, por cuanto “En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000 -, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron”22.

Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700). Eso sí, no sobra reiterar que

20 “CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia junio 3 de 2009, radicado 28.649.” 21 El resaltado no se encuentra en el texto original. 22 Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de

21 El resaltado no se encuentra en el texto original. 22 Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587.Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 12

la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa. (CSJ SP 17352-2016, 30 nov. Radicado 45589).

La anterior precisión, advierte la Sala, es válida aunque en el presente asunto la conducta punible se degradó por otra que protege el mismo bien jurídico; sin embargo, evidencia que lo que el demandante considera afectación al debido proceso, se ajusta a los presup uestos normativos y jurisprudenciales que regulan la variación de la calificación jurídica …”23 (negrillas propias del texto).

6.1.4.- En relación con el delito de violencia intrafamiliar está descrito en el artículo 229 del C.P., modificado por el artícu lo 1° de la Ley 1959 de 2019.

“…El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

“…El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad.

Cuando el responsable tenga antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por haber cometido alguno de los delitos previstos en el libro segundo, Títulos I y IV del Código Penal contra un miembro de su núcleo familiar dentro de los diez (10) años anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo de movilidad respectivo.

PARÁGRAFO 1o. A la misma pena quedará sometido quien sin ser parte del núcleo familiar realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra.

a) Los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado…”.

Como fundamentación de la Ley se tuvo las siguientes

consideraciones:

23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 27 de agosto de 2019. Radicado. 51.059.Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 13

23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 27 de agosto de 2019. Radicado. 51.059.Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 13

“…La mayoría de los casos excluidos en la comprensión del tipo penal que hace la Corte Suprema de Justicia están relacionados con la violencia que ocurre entre parejas que no tienen un vínculo reconocido formalmente y las exparejas. La ausencia de inclusión de estos casos desconoce que la violencia entre par