TSDJ BOG SP - 11001 60 00 016 2011 05542 01-(02-04-2019)

Nota: De acuerdo con lo resu elto en auto del 11 de abril de 2019 , que corrigió el numeral primero de la presente decisión , al procesado JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ se le impone una pen a de TREINTA Y DOS

(32) MESES DE PRISIÓN; MULTA DE 20

SMLMV; e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la pena de prisión

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 016 2011 05542 01.

Procedencia: Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Procesado: JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ.

Delito: Inasistencia alimentaria.

Decisión: Revoca.

Acta No. 42.

Bogotá D.C. Abril dos (2) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctimas contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2018 por el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento por la que absolvió como autor del delito de inasistencia alimentaria al señor JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ.

2.- HECHOS

Fueron expu estos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

“José Daniel Gómez Márquez reconoció voluntariamente como suya la

2.- HECHOS

Fueron expu estos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

“José Daniel Gómez Márquez reconoció voluntariamente como suya la paternidad de los menores B.D. y J.S. Gómez Ibáñez, nacidos el 2 de junio de 2004 y 22 de mayo de 2005, respectivamen te, fruto de una relación sentimental con la señora Sind y Yamile Ibáñez Proaños. El 4 de octubre de 2011, se comprometió con la progenitora a aportar por concepto de alimentos la suma de $140.000, así como el 50% de los gastos relativos a salud y educación , más dos mudas de ropa anuales para cada menos por valor de $100.000; sin embargo, a partir del 1° de enero de 2009 y hasta el 25 de abril de 2016, se sustrajo parcialmente a tal obligación.”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

1 Folio 114 de la carpeta original.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 2

3.1.- En audiencia celebrada el 25 de abril de 2016 2, ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la delegada de la F iscalía 70 Local en apoyo de la 294, formuló imputación en contra de JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ por el delito de inasistencia alimentaria.

3.2.- La Fiscalía 220 Local radicó escrito de acusación el 21 de julio de

imputación en contra de JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ por el delito de inasistencia alimentaria.

3.2.- La Fiscalía 220 Local radicó escrito de acusación el 21 de julio de 20163, el cual correspondió por reparto al Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad4, ante el cual se realizó la audiencia de formulación de acusación el 05 de octubre de 20165.

3.3.- El 23 de noviembre de 2016, el juzgado realizó audiencia preparatoria6.

3.4.- El juicio oral se adelantó en varias Secciones, así: el 1 de marzo de 20177, el 22 de enero de 20188 y el 15 de noviembre del mismo año9. En el desarr ollo del debate público se pactó como estipulación probatoria la plena identificación del acusado10.

Se presentaron como testigos de la fiscalía: SINDY YAMILE IBÁÑEZ PROAÑO madre de los menores; YULI ROCIO IBÁÑEZ PROAÑOS quien es la tía de los menores; HÉCTOR IVÁN BARRERA ROMERO quien es investigador ; y MARÍA TR ÁNSITO NAVAS CADENA investigadora.

La defensa renunci ó a los testimonios solicitados en audiencia preparatoria11.

2 Ibídem a folio 37 y 38. 3 Ibídem a folios 41 al 45. 4 Ibídem a folio 46. 5 Ibídem a folio 56. 6 Ibídem a folio 61 al 63. 7 Ibídem del folio 74 y 75. 8 Ibídem a folio 96. 9 Ibídem a folio 109.

5 Ibídem a folio 56. 6 Ibídem a folio 61 al 63. 7 Ibídem del folio 74 y 75. 8 Ibídem a folio 96. 9 Ibídem a folio 109. 10Ibídem a folio 75. 11Ibídem folio 109.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 3

Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, y se anunció el sentido de fallo de carácter absolutorio.

La decisión se profirió en sentencia del 19 de noviembre de 2018 y, en su contra, el apoderado de victimas interpuso recurso de apelación.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

En sentencia proferida el 19 de noviembre de 2018 12, el juzgado de conocimiento absolvió a JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ por el delito de inasistencia alimentaria.

Luego de hacer un recuento del material probatorio recaudado en el trámite del juicio oral afirmó que el procesado dentro del periodo investigado, es decir, a partir del 1 de enero de 2009 hasta el 25 de abril de 2016, sufragó por concepto de alimentos tres cuotas por valor de $120.000, $150.000 y $150.000; así mismo, que aportó una muda de ropa para cada niño en el mes de diciembre, a excepción del año 2015 y la compra de las listas escolares de los menores en los años 2013, 2014, 2015 y 2017.

de ropa para cada niño en el mes de diciembre, a excepción del año 2015 y la compra de las listas escolares de los menores en los años 2013, 2014, 2015 y 2017.

Por lo anterior, señala el fallo que el procesado ha incumplido con lo acordado en el acta de conciliación realizada ante la sede de conciliación comunitaria Ciudad Bolívar del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Del testimonio de la t ía materna de los menores y los investigadores, se desprende que la actividad económica del acusado durante la época de sustracción de su obligación alimentaria apunta a que se dedicaba a lavar fachadas o trabajos esporádicos; además, que se desconoce la actividad a la cual se dedicó desde que se separó de la

12 Ibídem del folio 111 al 114.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 4

denunciante, apenas asegurando que otras personas lo habían visto madrugar.

Por lo anterior, ante la falta de demostración , más allá de toda duda razonable del ingrediente normativo del tipo -sin justa causa -, se absolvió por duda al procesado.

5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la víctima considera que el a quo se centró en contra argumentar la presunción de la capacidad económica del acusado de que devengaba al menos un salario mínimo, considerándola que no es legal; pero, que no tuvo en cuenta los indicios que señalan que sí

argumentar la presunción de la capacidad económica del acusado de que devengaba al menos un salario mínimo, considerándola que no es legal; pero, que no tuvo en cuenta los indicios que señalan que sí tuvo capacidad económ ica para suministrar alimentos a sus hijos: 1. La existencia de trabajos referidos en los testimonios, como en el lavado de fachadas y en el área de con strucción; 2. La edad del acusado (31 años), junto con su capacidad física y psicológica, que implican q ue ha sobrevivido ese mismo periodo a partir de sus ingresos en condiciones dignas que le ha negado a sus hijos; y 3. La suscripción de una conciliación que, en el marco del delito en cuestión, implica haber percibido o pensar que percibiría en algún momento ingresos para sustentar la conciliación.

Además, argumenta que la sentencia C -055 del 2010 13 estableció claramente la constitucionalidad de la presunción del artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia 14, donde se determinó que en todo caso se presumirá que devengaba a l menos un salario mínimo legal, generando su incumplimiento una responsabilidad penal.

Conjuntamente, respecto que esta presunción n o le atañe a la jurisdicción penal, es necesario resaltar la naturaleza de los artículos 5, 6, 8, 10 y 129 de la Ley 1098 de 2006 , los cuales indican que la

13 Sentencia C-055/2010, M.P Dr. Juan Carlos Henao Pérez. 14 Artículo 129 de la Ley 1098/2006.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 5

14 Artículo 129 de la Ley 1098/2006.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 5

aplicación del código se debe realizar de manera uniforme en penal y familia en razón a que prevalece el principio del interés del niño.

Por tanto, el código es de aplicación absoluta y no se debe diferenciar el campo de aplicación, ya que se ha demostrado que el acusado no ha mostrado ningún interés por sus hijos y ni siquiera asistió a alguna de las audiencias de juicio oral, prolongando el incumpliendo de sus obligaciones como padre de lo s menores B.D y J.S GÓMEZ IBAÑEZ hasta la actualidad.

La necesidad de la pena fundada en las sentencias C-260 de 201115 y C-228 de 2002 16, hace necesaria una imposición de pena en el caso concreto y la correcta reparación se habr ía dado en caso de condena; además, argumenta una posible detención domiciliaria al tenor del articulo 38B de la Ley 599 de 2000 en su numeral 4, obliga ndo al acusado a garantizar mediante caución el cumplimiento de los daños causados por el delito de inasistencia alimentaria.

Por todo lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en consecuencia se condene al procesado como autor doloso del delito de inasistencia alimentaria agravada.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apel ación

doloso del delito de inasistencia alimentaria agravada.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apel ación interpuesto por el apodero de la víctima , contra la sentencia absolutoria proferida el 19 de noviembre de 2018 por el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la valoración efectuada en primera instancia frente a la materialidad del ilícito y la

15 Sentencia C-260/2011, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Sentencia C-228/2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa y Dr. Eduardo Montealegre Lynett.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 6

responsabilidad penal de JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ, esta Sala para el efecto : i) señalará los diferentes criterios legales y jurisprudenciales que rigen La tipicidad del delito endilgado ; para luego ii) determinar si existe prueba que permita un convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal de procesado.

6.1.- Conforme con el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, quien se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurre en el delito previsto en dicha norma.

sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurre en el delito previsto en dicha norma.

La jurisprudencia penal se ha pronunciado sobre la tipicidad de la conducta, aclarando que la justa causa constituye un elemento normativo del tipo, de modo que su demostración es requisi to fundamental para acreditar la materialidad del ilí cito, postura que ha sido reiterada en los siguientes términos:

“… las diversas disposiciones han sido coincidentes y uniformes en otro tema: incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”. Con ello se quiere dar a entender que el d elito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable. …

Cabe precisar que la inclusi ón de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad – ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa ”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad” 17.

A su vez, la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacida d del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”18.

fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacida d del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”18.

17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 19 de enero de 2006. Rad. 21023 18 Corte Constitucional. Sentencia C-237 de 20 de mayo de 1997.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 7

Bajo esta premisa, ha sido postura reiterada que la carencia de recursos económicos por la persona obligada a prestar alimen tos, conlleva a eliminar la culpabilidad de la conducta reprochada, pues no se podría exigir al implicado que cumpla su deber legal, cuando le resulta materialmente imposible hacerlo. Se ha dicho:

“Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cier to es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiorila deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar”19.

Frente a la materialidad de la conducta, la jurisprudencia penal ha insistido que, “…El aporte parcial de los alimentos debidos configura

consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar”19.

Frente a la materialidad de la conducta, la jurisprudencia penal ha insistido que, “…El aporte parcial de los alimentos debidos configura incumplimiento de la obligación y tipifica el delito de inasistencia alimentaria cuando quiera que el sust raerse al pago total de l a misma lo es “sin justa causa…”20, pues lo cierto es que las necesidades del beneficiario son diarias y constantes, no esporádicas y eventuales; por ello, la persona que ostenta la carga alimentaria, debe garantizar el cabal cumplimiento de su obligación, ya que cada incumplimiento o demora en el pago de la cuota genera un peligro para el bien jurídico tutelado.

Además, el legislador en prevención de las eventualidades en que se desconoce las ganancias que obtiene el alimentante, e stableció una presunción contenida el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), en los siguientes términos:

“…Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cu enta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal…” ( resaltado añadido).

19 Corte Constitucional. Sentencia C-984 de 2002. 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 14 de abril de 2010. Rad. 33673,Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 8

P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 8

Pero, es necesario precisar que la jurisprudencia penal ha señalado en forma clara que esa presunción no cabe para el derecho penal:

“…La presunción aplicada por el a quo en el sentido que el acusado contaba por lo menos con un salario mínimo legal mensual para pro porcionar alimentos. Tal presunción, aclara la Sala, puede tener vigencia en procesos de familia para regular alimentos, pero nunca en el proceso penal, pues en éste rige la presunción constitucional de inocencia (art. 29 inc. 4º de la Constitución)…” 21. (Subrayado añadido).

6.2.- Conforme con lo expuesto, le corresponde a esta Sala entrar a resolver los diferentes aspectos tratados en la apelación para determinar si existe prueba que permita un conocimiento, más allá de toda duda, sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de procesado.

Previo a ello, se deja claro que no existe discusión sobre el parentesco del acusado con los menores B.D.G.I y J.S.G.I ., y su obligación de prestar alimentos debidamente acreditados a través de los r egistros civiles de nacimiento y el acta de conciliación con radicado N°2961-11 del 4 de octubre de 2011 22, respectivamente, introducidos en juicio oral mediante el testimonio de la madre SINDY YAMILE IBAÑEZ

PROAÑOS23.

Con fundamento en los anteriores medios de convicción y atendiendo que tales señalamientos no han sido cuestionados ni controvertidos por la defensa, es preciso concluir que en este caso se demostró que

PROAÑOS23.

Con fundamento en los anteriores medios de convicción y atendiendo que tales señalamientos no han sido cuestionados ni controvertidos por la defensa, es preciso concluir que en este caso se demostró que el implicado GÓMEZ MÁRQUEZ está obligado a prestar alimentos en favor de sus hijos B.D.G.I y J.S.G.I., cuya cuantía era por valor de ciento cuarenta mil pesos ($140.000), según el acta de conciliación de fecha 04 de octubre de 2011.

También, que está debidamente probado que con antelación a ese acuerdo, el procesado adeudaba $2.600.000, por ali mentos a sus

21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 47.107 del 30 de mayo de 2018. 22 Ibídem del folio 69 al 71. 23 CD No. 5. Audiencia de juicio oral del 1 de marzo de 2017.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 9

hijos, y que se comprometió en esa misma oportunidad a abonar de $10.000, y “si puede más” para cancelar dicha deuda24.

6.2.1.- Seguidamente se verificará qué sucedió con esas obligaciones. Está demostrado que entregó por alimentos:

a.- En el mes junio del 2016 aportó el valor de ciento veinte mil pesos ($120.000).

b.- En el mes julio del 2016 aportó el valor de ciento cincuenta mil pesos ($150.000).

a.- En el mes junio del 2016 aportó el valor de ciento veinte mil pesos ($120.000).

b.- En el mes julio del 2016 aportó el valor de ciento cincuenta mil pesos ($150.000).

c.- En el mes agosto del 2016 aportó el valor de ciento cincuenta mil pesos ($150.000).

Esto significa que, por concepto de pagos de la cuota alimentaria que incluye alimentación, salud, educ ación y recreación , durante el lapso comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 15 de abril de 2016 (fecha de la formulación imputación), el acusado dio un total de cuatrocientos veinte mil pesos ($420.000).

Un primer criterio de valoración partiría de una simple comparación matemática entre el valor cancelado efectivamente y aquel que debió pagar, que corresponde a $8.351.980, monto que ni siquiera tien e en cuenta los meses anteriores a la conciliación, suma en la cual no se encuentra lo dejado de abonar, esto es $2.600.000, que se había comprometido en pagar por cuotas de $10.000 mensuales, y que corresponden al tiempo anterior a la conciliación.

Es preciso entender que la obligación alimentaria que emerge de la relación paterno -filial, debe comprender que las necesidades de los menores son constantes e ininterrumpidas, de modo que en los periodos que el acusado dejó de cumplir con su obligación, generó de

24 Folio 69 de la carpeta de juicio.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 10

24 Folio 69 de la carpeta de juicio.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 10

inmediato un vacío en la manutención de los niños, que permite hacer una deducción lógica de falta de cubrimiento de sus necesidades básicas de ellos, y que, muy seguramente, repercutió en la negación del bienestar que deben gozar en todo momento.

Es necesario reiterar que tal como se establece en la jurisprudencia penal citada con antelación, el cumplimiento parcial o incompleto de las obligaciones alimentarias se debe traducir en una sustracción de su deber como padre, pues no es posible comprender el sostenimiento parcial de un hijo.

Es necesario entonces concluir que en el presente asunto está plenamente demostrada la sustracción a la obligación alimentaria por

parte de JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁQUEZ.

En este punto del estudio, es necesario establecer si la conducta del procesado se produjo sin justa causa, como quiera que la norma sustancial lo incluye como elemento normativo del tipo.

Sobre lo que ha sido su vida laboral, se cuenta con el oficio emitido por el FOSYGA25, en donde se informa que el acusado registró aportes en cal idad de cotizante durante varios meses de los periodos aquí juzgados, también se tiene el RUAF26 y el oficio emitido por Famisanar EPS de fecha 11 de marzo del 2015 27 del cual se establecen los aportes a seguridad social en salud.

En la sentencia se dice que lo que muestra dicho material probatorio es que el procesado tiene ingresos fragmentados en pocos días,

EPS de fecha 11 de marzo del 2015 27 del cual se establecen los aportes a seguridad social en salud.

En la sentencia se dice que lo que muestra dicho material probatorio es que el procesado tiene ingresos fragmentados en pocos días, porque así lo señala la información que se allegó del sistema de seguridad social, en la que en la mayoría de oportunidad es y vínculos laborales, el procesado paga solo un (1) día.

25 Folio 91 del cuaderno original. 26 Ibídem del folio 89 y 90. 27 Ibídem del folio 92 al 94.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 11

Esa lectura es parcial y sesgada si se tiene en cuenta que la madre de los menores y otra de las testigos, la señora YULI ROCÍO IBAÑEZ PROAÑOS, informan que el procesado ha pagado algunas pocas veces la cuota alimentaria, así como, y en la misma forma, les ha comprado la lista escolar o útiles escolares por los años 2013, 2014, 2015 y 2017 o la ropa de fin de año de 2013 y 2016.

Lo anterior permite deducir lógicamente, por un lado, que no es cie rto que el registro de la seguridad social del procesado permita demostrar que solo ha recibido el valor de esos días en salario; y por otro, que es evidente el fraude al sistema de seguridad social, a sus propios hijos y a la justicia, porque sí recibe o devenga por cualquier forma montos superiores a los que se reflejan en dichos documentos de seguridad social28.

Todo ello permite afirmar que el procesado durante el periodo por el

hijos y a la justicia, porque sí recibe o devenga por cualquier forma montos superiores a los que se reflejan en dichos documentos de seguridad social28.

Todo ello permite afirmar que el procesado durante el periodo por el que se le procesó (1º de enero de 2009 hasta el 25 de abril de 2016) percibió ingresos con los cuales pudo ayudar o aportar para el sostenimiento de sus hijos , pero no lo hizo . Que, además, resulta clara la intención de defraudar, tanto al sistema, como a sus hijos, porque, incluso en la época de la conciliación -4 de octubre del 2011-, no aparece cotizando, ni pagó la cuota que se había comprometido.

Bajo los anteriores argumentos, esta Sala concluye que el acusado se sustrajo de la obligación alimentaria para con sus hijos sin que existiera justa causa para ello, esto es, en forma voluntaria, pues está demostrado, más allá de toda duda , tanto la sustracción a la obligación, como la existencia de ingresos económicos para honrar su obligación alimentaria. Por esa razón, s e deberá revocar el fallo de primera instancia y en su luga r, condenar al señor JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ por el delito de inasistencia alimentaria. En ese

28 Según la madre de las víctimas el procesado le aportó unos valores significativos, frente a lo que no ha hecho normalmente, por los meses de junio, julio y agosto de 2016, pero esos meses no aparecen reflejados en la seguridad

social del procesado, como tampoco para las épocas en las que les ha suministrados útiles escolares o ropa.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 12

sentido, entrará la Sala a resolver la dosificación de la pena del delito de inasistencia alimentaria.

6.2.2.- Sobre la pena, dosificación, beneficios y subrogados penales.

6.2.2.1.- Dosificación de punitiva.

El artículo 233 de la Ley 599 del 2000, prevé una pena para el delito de inasistencia alimentaria entre 32 a 72 meses de prisión.

Cuarto Mínimo Primer Cuarto Medio Segundo Cuarto Medio Cuarto Máximo 32 - 42 meses 42 - 52 meses 52 - 62 meses 62 - 72 meses

Habida cuenta que la fiscalía no imputó circuns tancias de mayor punibilidad, así como tampoco atenuantes ni agravantes, la sanción deberá limitarse al cuarto mínimo . Por consiguiente, luego de valorar la gravedad de la conducta, el daño ocasionado y la naturaleza del hecho, esta Sala decide imponer una pena principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo.

6.2.2.2.- Dosificación de la multa.

Según el artículo 233 de la ley 599 del 2000, prevé una multa para el delito de inasistencia alimentaria contra un menor la cual oscila entre 20 a 37.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuarto Mínimo Primer Cuarto

Según el artículo 233 de la ley 599 del 2000, prevé una multa para el delito de inasistencia alimentaria contra un menor la cual oscila entre 20 a 37.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuarto Mínimo Primer Cuarto Medio Segundo Cuarto Medio Cuarto Máximo 20 - 24.375 smlmv 24.375 - 28.75 smlmv 28.75 - 33.125 smlmv 33.125 - 37,5 smlmv

Esta Sala decide imp oner una multa principal de 24.3 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 13

6.2.2.3.- Suspensión condicional de la pena.

De otra parte, esta Corporación debe recordar que, de acuerdo con el numeral 6° del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, el funcionario judicial “Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados”.

Pues bien, a pesar que el procesado puede cumplir con los presupuestos señalados en el artícul o 63 de la Ley 599 de 2000, la prohibición incluida en e l Código de Infancia y Adolescencia, constituye una norma imperativa que no puede desconocer se, en especial porque es enfática en establecer que deben ser “indemnizados”.

prohibición incluida en e l Código de Infancia y Adolescencia, constituye una norma imperativa que no puede desconocer se, en especial porque es enfática en establecer que deben ser “indemnizados”.

Por ello, para que pueda hacerse efectiva la suspensión condicional de la ejecución de la pena , a la que tendría derecho por la norma general, deberá garantizarse por el procesado el cumplimiento de la indemnización de perjuicios.

No se aplica la jurisprudencia penal que otorga al infractor en casos de inasistencia alimentaria la suspensión condicional de la ejecución de la pena 29, porque, de una parte, el padre de los menores se demostró que estaba trabajando y en la medida de sus posibilidades cumplía con pagos para el mantenimiento de sus hijos, y de otro, que en este caso lo que se evidencia es una conducta refractaria a cumplir sus compromisos y obligaciones , tanto así que, como se evidenció, está haciéndole fraude al sistema de seguridad social, pues de sus ingresos y contratos con diversas entidades no da cuenta real de los mismos.

29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 49712 del 15 de noviembre de 2017. M.P. José Luis Barceló Camacho.Rad. No. 110016000016201105542 01. P/ JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ Inasistencia alimentaria 14

6.2.2.4.- Frente a la solicitud por parte del recurrente sobre la posible detención domiciliaria que obligaría al acusado a garantizar mediante caución el cumplimiento de su obligación , se debe tener en cuenta que no se acreditaron los requisitos contemplados en el artículo 38B .3

detención domiciliaria que obligaría al acusado a garantizar mediante caución el cumplimiento de su obligación , se debe tener en cuenta que no se acreditaron los requisitos contemplados en el artículo 38B .3 de la Ley 599 de 2000 y, por ello, no es posible su concesión.

En atención a lo resuelto, una vez surtido el incidente de reparación integral, y en firme esta decisión, deberá emitirse orden de captura en contra del señor JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ, con el objeto de que cumpla la pena de prisión impuesta de forma intramural.

Esta sala, conforme a lo expuesto en el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006, ordena abrir de oficio e l incidente de reparación integral si la madre o el defensor de Familia no lo solicitaran dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO.- Revocar la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2018 por el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, condenar a JOSÉ DANIEL GÓMEZ MÁRQUEZ a la pena de cuarenta y dos (42) meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de 24.375 s.m.l.m.v., como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.

SEGUNDO.- Negar el subrogado de la suspensión de la ejecución de la

de 24.375 s.m.l.m.v., como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.

SEGUNDO.- Negar el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliar