TSDJ BOG SP - 11001 60 00 019 2011 07868 01-(14-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 019 2011 07868 01.

Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito.

Acusado: ÁLVARO CAMARGO FORERO.

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Revoca y absuelve.

Acta No. 058

Bogotá D.C. Mayo catorce (14) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor ÁLVARO CAMARGO FORERO contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018 por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito actos sexuales con menor de 14 años agravado.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el despacho de primera instancia así:

“Tuvieron su génesis en el 2011, cuando la menor GNRS, quien para entonces, contaba con 6 años de edad, fue objeto de tocamientos de índole erótico sexual en su zona vaginal, por parte de la pareja sentimental de su tía, mientras oraban en la cama.”1. (Errores del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Ante el Juzga do 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se legalizó la captura y se imputó al señor ÁLVARO CAMARGO

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Ante el Juzga do 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se legalizó la captura y se imputó al señor ÁLVARO CAMARGO

1 Folio 115 del cuaderno original.11001 60 00 019 2011 07868 01.

ÁLVARO CAMARGO FORERO.

2 FORERO el delito de actos sexuales con menor de 14 años, de conformidad con el artículo 209 del Código Penal. En la misma fecha se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario2.

3.2.- El 24 de octubre de 2017, la Fiscalía 227 Delegada ante los Jueces del Circuito de la Unidad de Delitos Contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual presentó escrito de acusación ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio3; que correspondió por reparto al Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá 4, ante el cual se realizó la formulación de acusación el 19 de diciembre de 2017 5 y la audiencia preparatoria el 20 de marzo de 20186.

3.3.- La audiencia de juicio oral se desarrolló en tres sesiones: el 20 de abril7; el 16 de agosto8 y el 16 de noviembre de 2018; última fecha en la que se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio y las partes se pronunciaron en relación con el contenido del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal9.

3.4.- Finalmente, el 14 de diciembre de 2018 , se profirió sentencia condenatoria, la cual fue recurrida por la defensa10.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Código de Procedimiento Penal9.

3.4.- Finalmente, el 14 de diciembre de 2018 , se profirió sentencia condenatoria, la cual fue recurrida por la defensa10.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

La jueza de conocimiento condenó al señor ÁLVARO CAMARGO FORERO a las penas de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisió n; e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por sesenta (60) meses, como autor del delito de actos sexuales con menor

2 Ibidem a folios 47 y 48. 3 Ibidem a folio 56. 4 Ibidem a folio 57. 5 Ibidem a folio 61. 6 Ibidem a folios 65 y 66. 7 Ibidem a folios 71, 72 y 73. 8 Ibidem a folios 86 y 87. 9 Ibidem a folio 97. 10 Ibidem a folio 116.11001 60 00 019 2011 07868 01. ÁLVARO CAMARGO FORERO. 3 de 14 años agravado; además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Con las pruebas practicadas en el juicio oral se acreditó que la menor G.N.R.S., de seis años de edad, fue tocada por el procesado, compañero sentimental de su tía para ese momento , en la cama que aquel compartía con su familiar, mientras oraban.

Se supo que la menor le había pedido a su padre que la dejara quedar en la casa de su tía, para compartir con un primo con el que se llevaban muy bien; que a la mañana siguiente se dirigieron a la habitación que

Se supo que la menor le había pedido a su padre que la dejara quedar en la casa de su tía, para compartir con un primo con el que se llevaban muy bien; que a la mañana siguiente se dirigieron a la habitación que compartía su tía con el procesado, y que, una vez allí, mientras oraban y tenían los ojos cerrados, sintió una mano pesada; que por lo mismo no podía ser de su primo, pues este, además, estaba abrazando a su madre, que le tocó la vagina por debajo de las cobijas y la ropa interior; pero que, en ese momento, no dijo nada por miedo a lo que le pudiera decir el agresor.

Al respecto aclara que, si bien, la menor tenía los ojos cerrados, hizo un señalamiento claro de que la conducta la desplegó el acusado; lo cual se valida, pues por el tamaño de la mano y la posición del señalado, pudo notarlo por medio de sensopercepción. Además, por que la menor tiene edad suficiente para ubicarse como una persona racional y estructurada.

Asimismo, considera que el test imonio de la víctima lo valida n los dichos de su mamá, como testigo en juicio, quien se enteró cuando pretendía nuevamente llevar a su menor hija a la casa de su tía, a lo que esta se opuso y le relató lo sucedido. Así mismo, el testimonio de ANA ELSY RABIA GARAVITO, quien confirmó que compartía esa cama con el acusado; que la menor se quedaba en su residencia; y que, por la mañana era habitual que oraran.11001 60 00 019 2011 07868 01.

ÁLVARO CAMARGO FORERO.

4 De la misma forma, encontró sustento en la anamnesis dentro del

la mañana era habitual que oraran.11001 60 00 019 2011 07868 01.

ÁLVARO CAMARGO FORERO.

4 De la misma forma, encontró sustento en la anamnesis dentro del examen médico realizado por el perito LUIS JESÚS PRADA, pues en este se consignó el mismo relato narrado por la menor en el juicio oral.

En el mismo sentido, señala que no existe duda en la configuración del agravante, por la confianza producida por la familiaridad del procesado

Finalmente, considera que la defensa no logró derruir la teoría del caso de la fiscalía ni acreditar la versión sostenida por esa parte, en relación a que fue la tía de la menor quien la indujo a señalar esa falaz versión, con el objeto de perjudicarlo, y que, además, no existe otro motivo para que la niña hiciera ese relato, salvo, el miedo a que se volviera a repetir lo ocurrido11.

5.- DE LA APELACIÓN

Tanto el procesado como su abogado presentaron escritos sustentando el recurso de apelación:

5.1.- Para el acusado, contrario a la claridad que predica la primera instancia, del testimonio de la menor G.N.R. solo se extraen dudas e inconsistencias en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que, presuntamente, ocurrieron los hechos; pues la menor nunca abrió los ojos, por lo que no podría afirmar si fue la m ano del procesado u otro objeto lo que la tocó. De otro lado, resalta que, pese a que, según el relato, no realizó ningún tipo de amenaza en su contra, aquella manifestó que tenía temor por lo que podría pasarle y solo contó

procesado u otro objeto lo que la tocó. De otro lado, resalta que, pese a que, según el relato, no realizó ningún tipo de amenaza en su contra, aquella manifestó que tenía temor por lo que podría pasarle y solo contó lo que había pasado quince días después, con ocasión a que iba a ser llevada nuevamente a esa casa. Por lo que se pregunta , ¿qué hubiera pasado si nunca hubieran vuelto?

11 Ibidem del folio 103 al 115.11001 60 00 019 2011 07868 01.

ÁLVARO CAMARGO FORERO.

5 Alega además, que no es suficiente el testimonio de la menor, cotejado con sus demás versiones a lo largo del proceso , para llegar a un nivel de probabilidad más allá de toda duda razonable, pues no se explica cómo él agrede a una niña de seis años en presencia de su esposa e hijo, y n adie se percata de lo sucedido ; pese a que todo acontece a plena luz del día. Esto no resulta concordante a la forma en la que los agresores sexuales cometen esos actos.

Finalmente, refiere que el testimonio no cuenta con respaldo, pues la madre es solamente un testigo de referencia y que, con todo lo anterior, ante tal cantidad de dudas , le corresponde a esta instancia revocar la sentencia condenatoria para que, en su lugar, se absuelva al procesado12.

5.2.- Para el abogado defensor existió una indebida valoració n probatoria, lo que obliga a revocar la decisión, para, en su lugar, absolver al procesado.

En ese contexto, da cuenta del testimonio de ANA ELSY RABIA, tía de

probatoria, lo que obliga a revocar la decisión, para, en su lugar, absolver al procesado.

En ese contexto, da cuenta del testimonio de ANA ELSY RABIA, tía de la menor, quien, más allá de manifestar que en el mes de julio de 2011 realizó una oración en su cama, junto con su esposo, su hijo y la presunta agredida, no escuchó nada irregular en el rito religioso ni notó señal de molestia o perturbación en su sobrina , y que, solamente, se enteró de lo sucedido quince días después, cuando la madre le contó lo que decía la menor, por lo que no le constan los hechos acusados.

En relación con la madre de la menor G.N.R.S. , presunta víctima, manifestó que la testigo fue enfática en señalar que durante los quince días que transcurrieron entre el hecho acusado y que la menor lo contara, no percibió nada raro en la niña; lo cual se contradice con una manifestación anterior en la que afirma que la niña le había hablado de un dolor en el clítoris y que ella supuso que se trataba de una cistitis;

12 Ibidem del folio 117 al 125.11001 60 00 019 2011 07868 01. ÁLVARO CAMARGO FORERO. 6 lo que ratificó al decir que al llevarla al examen sexológico el clítoris aún se veía lastimado; último hecho que, además, dista de las conclusiones médicas del perito , quien refirió que el examen físi co genital y anal es normal, sin huella de trauma reciente.

Sobre el perito LUIS JESÚS PRADA MORENO, quien le realizó el examen

conclusiones médicas del perito , quien refirió que el examen físi co genital y anal es normal, sin huella de trauma reciente.

Sobre el perito LUIS JESÚS PRADA MORENO, quien le realizó el examen médico sexológico a la menor, manifestó que sin ser psicólogo ni psiquiatra realizó pronunciamientos sobre el relato de la menor al calificarlo como sospechoso de abuso sexual; según su interpretación, con el objeto de lo grar una sentencia condenatoria. A demás, cita una decisión de esta Corporación en la que se dice que las manifestaciones de una víctima ante el médico legista no constituyen prueba testimonial ni directa ni indirecta, pues el objeto a valorar por el juez es el dictamen y no la anamnesis.

Finalmente, sobre el testimonio de G.N.R.S. cuestiona que, pese a que presuntamente se cometió uno de los delitos denominados “a puerta cerrada”, no se explica cómo el procesado, en compañía de su esposa e hijastro, se atrevi ó a tocar las partes íntimas d e la menor cuando todos estaban despiertos , y con los cuerpos prácticamente unidos ; lo que, en su sentir, contraría las reglas de la experiencia.

En el mismo sentido, cuestiona que en la anamnesis la menor haya referido que le dolía la vagina y que advirtió de ese dolor, sin que la tía ni la madre de aquella lo hayan advertido, por lo que se pregunta si es veraz.

Por todo lo anterior, y ante la debilidad de la única prueba directa de la acusación, solicita que se le de aplicación al principio del in dubio pro reo y que, en consecuencia, se revoque la decisión de instancia para,

veraz.

Por todo lo anterior, y ante la debilidad de la única prueba directa de la acusación, solicita que se le de aplicación al principio del in dubio pro reo y que, en consecuencia, se revoque la decisión de instancia para, en su lugar, absolver al procesado13.

13 Ibidem del folio 126 al 132.11001 60 00 019 2011 07868 01.

ÁLVARO CAMARGO FORERO.

7

6. DE LOS NO RECURRENTES

La representante del ministerio público, como no recurrente, manifestó varias oposiciones a la valoración de las pruebas realizada por el procesado y su abogado.

En principio, refiere que es factible que los hechos objeto de acusación se hayan sucedido tal como lo manifiesta la menor, pues se encontraban en un momento de concentración y meditación, con los ojos cerrados y sin visibilidad de los cuerpos de la cintura para abajo, ya que estaban cubiertos por unas cobijas.

Igualmente que el testimonio de la señora ANA ELSY RABIA corrobora la situación descrita por la menor.

Adicionalmente no era dable esperar una rea cción de la menor, pues por su escasa edad, ésta no comprendía el contenido erótico sexual de la situación; y que, pese a que en l a sustentación de los recursos se advirtieron contradicciones, nunca se refirió sobre qué aspecto concreto.

Agrega que no existe la contradicción señalada por la defensa entre el testimonio de la madre de la menor y el dictamen del médico legista, pues lo que determinó el médico, como profesional, puede distar del criterio de una persona sin tal calidad, sin que ello signifique que el

testimonio de la madre de la menor y el dictamen del médico legista, pues lo que determinó el médico, como profesional, puede distar del criterio de una persona sin tal calidad, sin que ello signifique que el particular está mintiendo.

Por todo lo anterior, concluye que no hubo una errada valoración probatoria y solicita que se confirme la decisión de instancia14.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

14 Ibidem del folio 133 al 139.11001 60 00 019 2011 07868 01.

ÁLVARO CAMARGO FORERO.

8

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este T ribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de una sentencia proferida por un juzgado de este distrito.

En razón de lo anterior, esta Sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial en relación a la valoración de las pruebas en los casos de agresiones sexuales y sobre el grado de probabilidad necesario para condenar, para luego, ii) resolver, las pretensiones de la defensa.

7.1.- Se entrará a enunciar el desarrollo jurisprudencial de las precitadas figuras:

7.1.1.- En lo tocante a la apreciación del testimonio de los menores de edad víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, se ha reiterado, siguiendo los últimos estudios sobre el tema, que:

“Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro

reiterado, siguiendo los últimos estudios sobre el tema, que:

“Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crí tica y a su confrontación con los demás elementos probatorios. Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abuso s sexuales, la Sala ha afirmado: estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales. Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mentalrequiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.”15.

No obstante lo anterior, también se ha establecido que los testimonios de los menores pueden presentar algunas inconsistencias, frente a las

15 Ibídem. Sentencia del 26 de enero de 2006. Rad. 23.706. También puede consultarse la Sentencia del 13 de marzo de

2008. Rad. 27.413. Sentencia de 5 de noviembre de 2008. Rad. 30305.11001 60 00 019 2011 07868 01.

ÁLVARO CAMARGO FORERO.

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2008. Rad. 27.413. Sentencia de 5 de noviembre de 2008. Rad. 30305.11001 60 00 019 2011 07868 01.

ÁLVARO CAMARGO FORERO. 9 cuales, el juzgador está llamad o a verificar que sea posible la reproducción del escenario de abuso, de lo testado por aquellos:

“(…) Huelga precisar que conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos que le han causado tan hondo impacto, no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como lo reclama el ad quem como condición para otorgarle valía, pues el por el contrario, ello supondría una indebida preparaci ón, cual si se tratase de un libreto. No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores (…), por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, i nsostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado.”16.

Con relación a la credibilidad que merecen cuando son únicos testigos de lo sucedido, se tienen sentados los siguientes criterios:

“(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que

Con relación a la credibilidad que merecen cuando son únicos testigos de lo sucedido, se tienen sentados los siguientes criterios:

“(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.

De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son:

a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor -agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”.17.

Igualmente, se ha señalado de forma reiterada que una vez verificada la credibilidad del testigo único, puede ser suficiente para demostrar la

16 Ibídem. Sentencia del 26 de abril de 2014. Radicado 43262.

Igualmente, se ha señalado de forma reiterada que una vez verificada la credibilidad del testigo único, puede ser suficiente para demostrar la

16 Ibídem. Sentencia del 26 de abril de 2014. Radicado 43262. 17 Ibídem. Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413.11001 60 00 019 2011 07868 01. ÁLVARO CAMARGO FORERO. 10 responsabilidad penal del implicado, dejando atrás la teoría que negaba esta posibilidad18.

7.1.2.- En cuanto al grado de conocimiento que se exige para condenar, éste debe entenderse con un carácter relativo y no absoluto, y por tanto sólo ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, que tengan un sustento real y posible, será viable aplicar el princi pio d e la presunción de inocencia. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de

Justicia:

“(…)En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional19 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear

racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del princi pio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.

Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de in vestigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminado, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales…”20

legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminado, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales…”20

18 Ibídem. Sentencia de 20 de agosto de 2008. Rad. 30008. 19Corte Constitucional. Sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999. 20Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Rad 28432. M.P. Dra María del Rosario González de Lemus.11001 60 00 019 2011 07868 01.

ÁLVARO CAMARGO FORERO.

11

Posición reiterada en providencia del 23 de febrero de 2011, rad. 32120, en l a que se sostuvo: “ El proceso penal, entonces, no puede garantizar de manera completa la justicia material del caso concreto (aunque lo busca), sino se satisface con reducir al mínimo (y no eliminar, pues ello sería inalcanzable) los momentos potestativos y las posibilidades de arbitrio en la actuación mediante un modelo que de cabida a la refutación de las teorías e hipótesis en pugna.”21.

7.2.- De acuerdo con lo expuesto, se analizaran los argumentos del procesado y su abogado, los cuales, por ser comunes serán estudiados en conjunto.

En principio, y con el propósito de depurar el debate, se de be advertir que esta Sala, con ponencia de quien ahora cumple el mismo rol, ha considerado que la anamnesis solo tiene como objeto guiar el examen clínico y el dic tamen del médico forense, pero que, bajo ninguna

que esta Sala, con ponencia de quien ahora cumple el mismo rol, ha considerado que la anamnesis solo tiene como objeto guiar el examen clínico y el dic tamen del médico forense, pero que, bajo ninguna circunstancia, el relato de los hechos contenido en ese documento puede ser valorado, pues con su consignación el galeno no está ejerciendo ningún acto de investigación sino que, se insiste, es el origen y l a referencia de su examen, cuyas conclusiones son las que constituyen prueba dentro del juicio.

La principal crítica de los recurrentes está orientada a cuestionar el escenario del abuso pues, en su concepto, no es propio de este tipo de delitos que se ejecuten en presencia de varias personas.

Sobre el particular, según la menor G.N.R.S.22, víctima y único testigo, los hechos ocurrieron mientras se encontraba una mañana orando sobre la cama de su tía ANA ELSY RABIA GARAVITO, en compañía de aquella, el esposo, ÁLVARO CARMARGO FORERO, y su primo menor de

21 Véase también la Sentencia radicado SP 4316-2015 (43262) del 16 de abril de 2015. 22 De seis años para el momento de la presunta ocurrencia y de trece para el momento del testimonio en juicio.11001 60 00 019 2011 07868 01. ÁLVARO CAMARGO FORERO. 12 edad; momento en el que sintió que el procesado, por debajo de las cobijas y su ropa interior, le tocó la vagina.

La menor relató que para ese instante estaban sobre la c ama; entre sentados y acostados, que a la derecha de la cama se encontraba su

cobijas y su ropa interior, le tocó la vagina.

La menor relató que para ese instante estaban sobre la c ama; entre sentados y acostados, que a la derecha de la cama se encontraba su tía, junto a ella , al lado izquierdo, su primo, ella al lado izquierdo de aquel y a su lado izquierdo se encontraba el procesado; que lo narrado ocurrió en la mañana, tal vez sobre las ocho o nueve ; y que, pese a que no vio, sí sintió que quien la tocaba era el procesado.

Sobre esto último, precis ó que a pesar de tener los ojos abiertos no logró observarlo porque tenía las cobijas encima, pero que supo que era él porque en ese momento su primo estaba abrazando a su tía y la mano era pesada, además , porque notó que la mano venía del lado izquierdo y sintió el codo del acusado.

Sobre la escena, más no de los hechos acusados, dio cuenta la tía de la menor, ANA ELSY RABIA GARAVITO, siendo esta la única testigo que, además de la menor, se encontraba en el lugar, y quien corroboró que en la mañana solían orar; además, que para el día en el que cree que, según el relato la menor, ocurrieron los hechos, se encontraban en la cama: ella en una esquina, su hijo, la presunta víctima y el procesado23. Empero, más allá de verificar la escena manifestó que tenía los ojos cerrados, estaba concentrada en la oración y que no se percató de ninguna situación particular.

Aclarado el escenario, de acuerdo con lo expuesto en el juicio oral, es claro que, contrario a lo que señaló la primera instancia, la menor tenía

cerrados, estaba concentrada en la oración y que no se percató de ninguna situación particular.

Aclarado el escenario, de acuerdo con lo expuesto en el juicio oral, es claro que, contrario a lo que señaló la primera instancia, la menor tenía los ojos abiertos para el momento en el que se presentó la presunta agresión, pues sobre ello fue enfática en el contrainterrogatorio. Así lo dijo:

23 Si bien la testigo dice que su hijo estaba a su derecha, lo que permite suponer que aquella se ubicaba en el extremo izquierdo de la cama, y la menor víctima aduce que su tía se encontraba al costado izquierdo, las posiciones no se alteran, por lo que ello se considera probado.11001 60 00 019 2011 07868 01.

ÁLVARO CAMARGO FORERO.

13

“Sicóloga: ¿cierto que la posición en la que se hicieron para orar, la hicieron de manera casi sentados? ¿Eso fue lo que dijiste?

Menor: Sí señora.

S: y que estaban con los ojos cerrados ¿eso fue lo que dijiste? M: No nombré que teníamos los ojos cerrados. S: ¿Pero tenían los ojos cerrados? M: No teníamos los ojos cerrados, yo nos los tenía cerrados. P: Dijiste que estaban tapados con las cobijas ¿Eso fue lo que dijiste? M: Sí señora, por eso no vi, pero sí sentí que era él.”24.

Situación que le agrega un ingrediente adicional a la escena valorada en primera instancia y que corresponde analizar.

Así, se tiene entonces que los hechos narrados ocurrieron en una habitación, exactamente sobre una cama en la que se encontraban dos

Situación que le agrega un ingrediente adicional a la escena valorada en primera instancia y que corresponde analizar.

Así, se tiene entonces que los hechos narrados ocurrieron en una habitación, exactamente sobre una cama en la que se encontraban dos adultos y dos niños; que no estaban completamente acostados, aunque sí parcialmente cubiertos por las cobijas ; y que, además, la menor no estaba en una esquina, sino entre el procesado, a su lado izquierdo y su primo, al lado derecho.

En ese escenario, tal como lo advierte la defensa, resulta poco probable la ocurrencia de una conducta como la señalada, pues, por regla general, la comisión de tales delitos se hace en lugares alejados o aislados y , por lo general , solitarios, con el objeto de impedir s u descubrimiento, razón por la que llama la atención que e n el lugar se encontraran otras dos personas, aparte de los presuntos agresor y agredida, y que una de ellas fuera una adulta y, precisamente, la tía de la menor, dado que esto aumentaba las posibilidades de su descubrimiento y las consecuencias negativas que tendría en caso de haber sido observado.

Otro hecho relevante es que lo único que le impedía a la menor y el primo de la niña observar la agresión eran sus propios ojos cerrados, pues ello es una variable que, al no ser controlada por el agresor, hacía

24 Rec. 31:52 de la audiencia del 16 de agosto de 2018.11001 60 00 019 2011 07868 01. ÁLVARO CAMARGO FORERO. 14 altamente probable que aquel fuera descubierto, lo que limitaba la posibilidad de cualquier maniobra de esa entidad.

ÁLVARO CAMARGO FORERO. 14 altamente probable que aquel fuera descubierto, lo que limitaba la posibilidad de cualquier maniobra de esa entidad.

Adicionalmente, resulta extraño que, según el relato, el procesado no solo haya tocado a la menor por encima de la ropa, sino que haya metido su mano entre la ropa interior de aquella, pues ello implicaría otra serie de movimientos que, aun bajo las cobijas, hubiesen sido más perc