TSDJ BOG SP - 11001 60 00 019 2016 06868 02-(18-01-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 019 2016 06868 02.

Procedencia: Juzgado 46 Penal del Circuito.

Procesado: JOAN ESTEBAN MARTÍNEZ ESTRADA.

Delito: Homicidio tentado.

Motivo de alzada: Apelación auto archiva incidente de reparación integral.

Decisión: Revoca.

Acta No. 006. Bogotá D.C. Enero dieciocho (18) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctimas contra el auto del 14 de septiembre de 2018, proferido por el Juzgado 46 Penal del Circuito de esta ciudad, que ordenó el archivo del incidente de reparación integral promovido por ese interviniente contra el señor JOAN ESTEBAN MARTÍNEZ ESTRADA, quien fue condenado como autor del delito de homicidio tentado.

2.- HECHOS

Fueron consignados en la sentencia condenatoria, así:

“Los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento para formular acusación en contra de JOAN ESTEBAN MARTÍNEZ ESTRADA, en su calidad de autor, responsable por la herida grave con arma corto punzante se le produjeron al joven E.F. Tolosa Moreno, acaecidas el 12 de noviembre de 2016, en horas de la madrugada, en la avenida Primera de

su calidad de autor, responsable por la herida grave con arma corto punzante se le produjeron al joven E.F. Tolosa Moreno, acaecidas el 12 de noviembre de 2016, en horas de la madrugada, en la avenida Primera de Mayo con 70 B, vía pública del barrio Carvajal de la Localidad de Kennedy.

Se tiene conocimiento que el día en mención, transitaba por la Avenida Primera de Mayo con 70 B, el joven E.F. Tolosa Moreno, en compañía de su primo Edison Noé Tolosa Moreno, cuando observaron que se aproximaba un sujeto de 1.67 mts de estatura, contextura delgad a, que vestía con jeans color azul, zapatos color negro, chaqueta color negra y gorra del equipo de futbol “Nacional”. Quien agredió violentamente al menor de edad E.F. Tolosa Moreno con arma corto punzante. Por otra parte, miembros de la Policía Nacional, realizaban un patrullaje por la Avenida Primera de Mayo, cuando a la altura de la Carrera 70 BRad. No. 11001 60 00 096 2016 00257 01.

P/ ANDRÉS FELIPE RENGIFO GIRALDO.

2 observaron a un grupo de jóvenes agrediéndose, por lo que de inmediato intercedieron para controlar la gresca y uno de los jóvenes quien se identificó como Edgar Fabián Tolosa Moreno (para la fecha de los hechos menor de edad), quien presentaba una herida en el pecho producida por arma corto punzante, señala a la persona que lo agredió, quien se encontraba con las manos manchadas de sangre y con un arma blanca, identificado como JOAN ESTEBAN MARTÍNEZ ESTADA (sic) identificado con

arma corto punzante, señala a la persona que lo agredió, quien se encontraba con las manos manchadas de sangre y con un arma blanca, identificado como JOAN ESTEBAN MARTÍNEZ ESTADA (sic) identificado con C.C. 1.022.424.199, de 19 años de edad, procediendo a darle a conocer los derechos que tenía como persona capturada.

A la actuación se allegó informe pericial de clínica forense No. UBAM-DRB15043-2016 del 12 de noviembre de donde se concluyó: “incapacidad médico legal provisional de treinta y cinco días… nota: las lesiones sufridas por este paciente fueron graves, hubo compromiso de órganos vitales; el pulmón. El curso de esta lesión lo hubiera podido llevar a la muerte de no recibir atención médica quirúrgica oportuna como la que efectivamente recibió. Dr. Luis Prada Moreno. Profesional Especializado forense. INML”.”1. (Errores ortográficos y de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 23 de agosto de 2017, el Juzgado 46 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad condenó a JOAN ESTEBAN MARTINEZ ESTRADA a ciento cuatro ( 104) meses de prisión, al encontrarlo penalmente responsable del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, según hechos ocurridos el 12 de noviembre de 2016 2. Apelada la decisión, fue confirmada por esta Corporación3.

3.2.- Teniendo en cuenta que la víctima era menor de edad, el 19 de abril de 2018, oficiosamente, se dio inicio al i ncidente de reparación

Apelada la decisión, fue confirmada por esta Corporación3.

3.2.- Teniendo en cuenta que la víctima era menor de edad, el 19 de abril de 2018, oficiosamente, se dio inicio al i ncidente de reparación integral, citándose a las partes, incluyendo a EDGAR FABIÁN TOLOZA MORENO, en su calidad de víctima, para el 16 de julio de 2018.

3.3.- En la precitada fecha, se instaló la diligencia, pero se aplazó ante la inasistencia de la defensa; compareció la apoderada de víctimas, quien manifestó que no había podido comunicarse con esa. P or lo anterior, se reprogramó audiencia para el 14 de septiembre del año en curso4, y se expidieron las citaciones para los interesados, incluso al ofendido FABIÁN TOLOZA5.

1 Folios 128 de la carpeta original. 2 Ibidem del folio 109 al folio 129. 3 Ibidem del folio 186 al 194. 4 Ibidem a folio. 5 Ibidem a folio 216.Rad. No. 11001 60 00 096 2016 00257 01.

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3.4.- En la fecha programada, luego de que el juez realizara valoraciones sobre la posibilidad de que se continuara con el trámite del incidente, en razón a que la víctima ya era mayor de edad y su apoderada no contaba con poder para actuar, permitió a la interviniente formular sus pretensiones, luego de lo cual decidió archivar el incidente; decisión en contra de la que se interpuso recurso de apelación6.

apoderada no contaba con poder para actuar, permitió a la interviniente formular sus pretensiones, luego de lo cual decidió archivar el incidente; decisión en contra de la que se interpuso recurso de apelación6.

3.5.- El conocimiento del asunto fue repartido a la Sala que preside el magistrado Dagoberto Hernández Peña, quien presentó proyecto para su estudio; no obstante, en razón a que fue derrotada la ponencia, el asunto pasó al despacho de quien funge como ponente en esta ocasión.

4.- LA DECISIÓN APELADA

El juez de conocimiento manifestó que del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal se desprende con claridad que la pretensión dentro del incidente de reparación integral se debe rechazar , si qui en la promueve no es víctima, o si está acreditado el pago de los perjuicios y esta es la única pretensión formulada.

En relación con el caso en concreto, indicó que cuando sucedieron los hechos la víctima era un menor de edad, por lo que , conforme a lo ordenado en el artículo 197 del Código de la Infancia y Adolescencia, el incidente de reparación de perjuicios se inició de oficio , pues ni los padres, representantes legales, ni el defensor público lo solicitaron dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

No obstante, consideró que, como la víctima alcanzó la mayoría de edad, tiene capacidad de discernimiento y de determinar si es su deseo cobrar los perjuicios por esta vía del incidente de reparación integral , por la jurisdicción civil, o si, sencillamente, no desea reparación.

edad, tiene capacidad de discernimiento y de determinar si es su deseo cobrar los perjuicios por esta vía del incidente de reparación integral , por la jurisdicción civil, o si, sencillamente, no desea reparación.

6 Ibidem a folio 217.Rad. No. 11001 60 00 096 2016 00257 01.

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4 En ese sentido, m ientras fue sujeto de protección especial debía procurarse, de oficio , la indemnización, pero actualmente esa salvaguardia ha desaparecido, por lo que es exigible que indique si otorga y ratifica el poder a quien ha fungido como apoderada de víctimas de la defensoría pública, y si es su voluntad continuar con el incidente de reparación integral.

Bajo ese entendido, consideró el a quo que la apoderada de víctimas, al no contar con poder para actuar a nombre de una persona mayor de edad, no está facultada para representarla legalmente.

En consecuencia , aplicó el parágrafo del artículo 104 del CPP, entendiendo que, ante la no comparecencia del interesado a ratificar el poder ni e l trámite incid ental, desiste de la pretensión , por lo que resolvió archivar las diligencias, sin condena en costas.

5.- DE LA APELACIÓN

La apoderada de víctimas recurrió la decisión, con fundamento en que para la fecha de los hechos EDGAR FABIÁN TOLOSA MORENO era menor de edad, tenía exactamente 16 años; en consecuencia, conforme al artículo 44 de Constitución Política, la Ley 1098 de 2006 y

para la fecha de los hechos EDGAR FABIÁN TOLOSA MORENO era menor de edad, tenía exactamente 16 años; en consecuencia, conforme al artículo 44 de Constitución Política, la Ley 1098 de 2006 y diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema, entre ellos el proferido en el radicado 32103 del 21 de octubre del 2009, el incidente de reparación integral debía adelantarse oficiosamente.

Fue así como se formuló la pretensión de 100 salarios mínimos legales mensuales de una manera provisional, y, se pidió al juez, conforme al artículo 97, que, como perito de peritos, determine si es o no lo que corresponde; además, se anunció que, en todo caso, para la próxima fecha convocada, el joven asistirá para manifestar si desiste o acepta un perdón público, por lo que se deb e citar a la segunda audiencia de conciliación.Rad. No. 11001 60 00 096 2016 00257 01.

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5 Por lo anterior considera que sí tiene legitimación para presentar la pretensión a nombre de EDGAR FABIÁN TOLOSA MORENO , menor de edad para la fecha de los hechos, pues como consecuencia del delito sufrió una lesión en el tórax que puso en peligro su vida . Solicita, en consecuencia, que la decisión se revoque, se convoque a la segunda audiencia de conciliación, y, se permita que la víctima comparezca y subsane las falencias que pueden estarse presentando.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con e l numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004,

subsane las falencias que pueden estarse presentando.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con e l numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este T ribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctima contra el referido auto.

Con el objeto de estudiar el asunto objeto de debate , esta S ala procederá a : i) realizar un recuento legal y jurisprudenc ial sobre el incidente de reparación integral ; para luego ii) analizar el caso en concreto.

6.1.- El incidente de reparación integral está regulado en el Capítulo IV del Título II de la Ley 906 de 2004, así:

“Artículo 103. Trámite del incidente de reparación integral. Iniciada la audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer.

El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y está fuera la única pretensión formulada. La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de los recursos ordinarios en los términos de este código.

Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del condenado y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente. En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la

seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente. En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y de no lograrse, el sentenciado deberá ofrecer sus propios medios de prueba.

Artículo 104. Audiencia de pruebas y alegaciones. El día y hora señalados el juez realizará la audiencia, la cual iniciará con una invitación a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo su contenido se incorporaráRad. No. 11001 60 00 096 2016 00257 01.

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6 a la decisión. En caso contrario, se procederá a la práctica de la prueba ofrecida por cada parte y se oirá el fundamento de sus pretensiones.

Parágrafo. La ausencia injustificada del solicitante a las audiencias de este trámite implicará el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud, y la condenatoria en costas.

Si injustificadamente no compareciere el declarado penalmente responsable se recibirá la prueba ofrecida por los presentes y, con base en ella, se resolverá. Quien no comparezca, habiendo sido citado en forma debida, quedará vinculado a los resultados de la decisión del incidente.

Artículo 105. Decisión de reparación integral. En la misma audiencia el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, mediante sentencia.

Artículo 106. Caducidad. La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento espe cial caduca treinta (30) días después de haber

adoptará la decisión que ponga fin al incidente, mediante sentencia.

Artículo 106. Caducidad. La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento espe cial caduca treinta (30) días después de haber quedado en firme el fallo condenatorio.”.

De forma especial, cuando las víctimas del delito son menores, el Código de la Infancia y la Adolescencia prescribe:

“Artículo 197. Incidente de reparación integral en los procesos en que los niños, las niñas y los adolescentes son víctimas. En los procesos penales en que se juzgue un adulto por un delito en el cual sea víctima un niño, niña o adolescente, el incidente de reparación integral de perjuicios se iniciará de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.”.

Así, por mandato legal, el incidente de reparación integral se debe iniciar de oficio cuando la víctima sea un niño, niña o adolescente, lo cual se entiende como un desarrollo del artículo 44 constitucional, dado el interés prevalente de los derechos del menor.

6.2.- De conformidad con el orden propuesto, se procederá a resolver el problema planteado por la recurrente , que puede sintetizarse así: tratándose de delitos cometidos contra menores de edad ¿puede adelantarse el incidente de reparación integral de oficio, aún cuando la víctima ha alcanzado la mayoría de edad?

De acuerdo con el recuento legal y jurispruden cial citado, y en

adelantarse el incidente de reparación integral de oficio, aún cuando la víctima ha alcanzado la mayoría de edad?

De acuerdo con el recuento legal y jurispruden cial citado, y en salvaguarda de los derechos de la víctima menor de edad, el juez , enRad. No. 11001 60 00 096 2016 00257 01.

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7 auto del 19 de abril de 2018 7, dispuso la apertura del incidente ; actuación con la que se ajustó a la ley; n o obstante, en audiencias posteriores decidió archivarlo, dado que la víctima ya era mayor de edad para ese momento y no había otorgado poder a la representante de víctimas delegada por la Defensoría del Pueblo ; actuar que denota varias contradicciones.

Una primera se concreta en que, si la posición del juez era que, como la víctima había alcanzado la mayoría de edad, no era posible la protección que se ha señalado, ¿por qué apertura, de oficio, el incidente, si para esa fecha la víctima ya tenía más de 18 años?

Otra se produce en el trámite del incidente, pues, s i lo aperturó teniendo en cuenta qu e la víctima era menor de edad a l momento de la comisión de la conducta, ¿cuál la razón para no continuarlo de oficio?

Y, finalmente, si creía que ante la mayoría de edad de la víctima la apoderada de víctimas solo podía actuar con poder, y no lo tenía en ese momento, ¿por qué le permitió formular sus pretensiones e, incluso, interponer y sustentar el recurso de apelación?

apoderada de víctimas solo podía actuar con poder, y no lo tenía en ese momento, ¿por qué le permitió formular sus pretensiones e, incluso, interponer y sustentar el recurso de apelación?

Tal ambivalencia demuestra que, por el contrario a lo que señala en la decisión, para el juez era un imperativo adelantar el incidente, y por ello le dio apertura, en cumplimiento estricto del precitado artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia, como medida de protección reforzada para garantizar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a un menor, como resultado de la comisión de una conducta delictiva.

Ello está en consonancia con las obligaciones contempladas en los numerales 4 y 6 del artículo 41 del mismo estatuto:

“4. Asegurar la protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que han sido vulnerados. (…)

7 Ibidem a folio 207.Rad. No. 11001 60 00 096 2016 00257 01.

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6. Investigar y sancionar severamente los delitos en los cuales los niños, las niñas y las adolescentes son víctimas, y garantizar la reparación del daño y el restablecimiento de sus derechos vulnerados.”.

Obligaciones irrenunciables para el Estado y, consecuentemente, para la justicia, cuando ello se deba garantizar.

Esas razones de orden legal, incluso constitucional, se sobreponen a la postura tomada a última hora, cuando se le da el alcance que no tiene, al hecho que la víctima hubiera llegado a la mayoría de edad, por una

Esas razones de orden legal, incluso constitucional, se sobreponen a la postura tomada a última hora, cuando se le da el alcance que no tiene, al hecho que la víctima hubiera llegado a la mayoría de edad, por una parte, porque tal situación no se contempla en la ley, y por otra, que la protección y resarcimiento de los perjuicios ocasionados no depende de una circunstancia externa al procedimiento, como lo es esa.

A ello se aúna que, en forma irregular pretende que la víctima se haga presente sin realizar los míni mos esfuerzos por comunicarle o hacerlo conocedor el estado del proceso y sus derechos.

En consecuencia, siendo legal e l trámite incidental aperturado, y verificado que no se le respetaron los derechos a la víctima, a efecto de propender por su reparación, se debe revocar el auto por medio del cual se archivó, para que, en su lugar, se continúe con el trámite establecido en la ley.

Lo anterior no impide que, una vez conocido ese trámite por la víctima, este, de manera voluntaria y consciente, renuncie a ejercer ese derecho a la reparación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE

PRIMERO.- Revocar el auto proferido el 14 de septiembre de 2018 por el Juzgado 46 Penal del Circuito de esta ciudad, por medio del que se archivó el incidente de reparación integral.Rad. No. 11001 60 00 096 2016 00257 01.

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archivó el incidente de reparación integral.Rad. No. 11001 60 00 096 2016 00257 01.

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SEGUNDO.- Devuélvase la actuación al juzgado de origen para que continúe con el trámite legal, según el procedimiento establecido.

TERCERO.- Contra é sta no procede recurso alguno , se notifica en estrados y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Con salvamento de voto.

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

J Pardo.