TSDJ BOG SP - 11001 60 00 019 2018 02854 01-(05-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 019 2018 02854 01.

Procedencia: Juzgado 32 Penal del Circuito.

Acusado: BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y otro.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipadaPreacuerdo.

Decisión: Confirmar.

Acta No. 43.

Bogotá D.C. Abril cinco (5) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO POR DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA, NANCY ESTEFANNY NUÑEZ

SUÁREZ, LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECO , JHOANT ARLEY MAYORGA MARTÍNEZ y YEIMY KATERIN DAZA MOSQUERA en contra de la decisión proferida el 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado 32 Penal del Circuito de esta ciudad, que los condenó como cómplices de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado.

2.- HECHOS

Fueron narrados en la decisión de primera instancia así:

“Fueron registrados en el escrito de acusación de la siguiente manera:

calificado y agravado.

2.- HECHOS

Fueron narrados en la decisión de primera instancia así:

“Fueron registrados en el escrito de acusación de la siguiente manera:

“…el pasado 28 de abril de 2018 a eso de las 15:30 horas, miembros de la Policía Nacional se encontraban en labores de patrullaje, cuando son alertados por la central de radio sobre un hurto a residencia por la carrera 88 I con 54 F sur de Bogotá; de inmediato se dirigen hacia dicho lugar en donde son informados por la señora AIDA LIBIA BOLANOS, haber sido víctima de un hurto dentro de residencia, siendo intimidada con armas de fuego por seis personas entre ellos cuatro hombres, de quienes señala su forma de vestir y11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

2 algunas características, indicando que algunos abordaron dos vehículos, uno de color gris y el otro azul emprendiendo la huida por la carrera 88 I hacia el norte; al observar el desplazamiento de est os vehículos la policía inicia su persecución dando aviso a las demás patrullas del sector logrando intersectarlos el primer vehículo marca Mazda con placas DXN-827, era conducido por la señora NANCY ESTEFANNY NUÑEZ SUAREZ en compañía del señor JOHANT ARLEY MOYORGA MARTINEZ quien arroja bajo el rodante un arma de fuego tipo revolver al revisar el vehículo se encuentra un bolso que en su interior contenía $6.400.000. El segund o vehículo de placas EIR -236 era conducido por la señora YEIMY KATERIN DAZA MOSQUERA, estas tres

arma de fuego tipo revolver al revisar el vehículo se encuentra un bolso que en su interior contenía $6.400.000. El segund o vehículo de placas EIR -236 era conducido por la señora YEIMY KATERIN DAZA MOSQUERA, estas tres personas (son) trasladadas al Cai Brasilia, en donde se reporta haber capturado un sujeto LUIS ERNESTO GONZALEZ PACHECO a quien le fuera hallado un arma de fuego tipo revolver se trasladan a la casa de la afectada ya que se informa sobre la aprehensión de otra persona, BRAYAN STIVEN PIÑEROS ESPINDOLA la señora BOLAÑOS MARTINEZ quien al observar tanto a las dos mujeres como a los tres hombres capturados los reconoce y señala a todos como los autores del hurto del dinero al interior de su reside ncia, en cuantía de treinta millones de pesos.““1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 29 de abril de 2018 ante el Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Control de Garantías la fiscalía imputó a BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA, NANCY ESTEFANNY NUÑEZ SUÁREZ, LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECO, JHOANT ARLEY MAYORGA MARTÍNEZ y YEIMY KATERIN DAZA MOSQUERA los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con los artículos 239, inciso 2º del 240, numeral 10º del 241 y 365 del Código Penal , en calidad de coautores.

accesorios, partes o municiones, de conformidad con los artículos 239, inciso 2º del 240, numeral 10º del 241 y 365 del Código Penal , en calidad de coautores.

Según consta en el acta, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural a LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECHO y a los restantes, las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad contempladas en los numerales 3,4 y 7 del literal B del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal2.

3.2.- El 26 de junio de 2018 la Fiscalía 256 de la Unidad de Seguridad y Salud Pública radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de esta ciudad 3, que correspondió por

1 Folio 184 del cuaderno original. 2 Ibidem a folio 37. 3 Ibidem a folio 46.11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

3 reparto al Juzgado 32 Penal del Circuito de esta ciudad4; autoridad ante la cual se realizó la respectiva aud iencia de formulación de acusación el 13 de agosto de 20185.

3.3.- Estando programada audiencia preparatoria para el 19 de septiembre de 2018, la fiscalía solicitó que se var iara el objeto de la diligencia con el fin de presentar un preacuerdo en el que, a cambio de la aceptación de cargos de los procesados por los delitos acusados, se degradaría su grado de participación de autoría a complicidad; previo a ello, advirtió que la víctima había sido reparada de forma integral.

la aceptación de cargos de los procesados por los delitos acusados, se degradaría su grado de participación de autoría a complicidad; previo a ello, advirtió que la víctima había sido reparada de forma integral.

Verificado el conse ntimiento libre e informado de los procesados, la jueza de conocimiento aprobó el acuerdo alcanzado, dictó sentido de fallo de carácter condenatorio, y dio la palabra a las partes para que se pronunciaran sobre la individualización de la pena.

3.4.- Finalmente, en audiencia del 4 de diciembre de 2018, se profirió la respectiva sentencia condenatoria, que fue recurrida por la abogada defensora.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Para tasar la pena, y como quiera que se proferiría condena por dos delitos en concurso, la jueza acudió a las reglas señaladas en el artículo 31 del Código Penal y, en consecuencia, individualizó cada una de las conductas, con el objeto de determinar la de mayor gravedad.

El delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, según el artículo 365 del Código Penal tiene una pena establecida de 108 a 144 meses de prisión, a los que , conforme con lo acordado, debía aplicárseles la rebaja punitiva dispuesta para la complicidad, es decir, de una sexta parte a la mitad, por lo que fijo los extremos punitivos de 54 a 120 meses de prisión y,

4 Ibidem a folio 47. 5 Ibidem a folio 54.11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

4 Ibidem a folio 47. 5 Ibidem a folio 54.11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

4 consecuentemente, el cuarto mínimo de 53 a 70.5 meses, el primer cuarto medio de 70.5 y 1 día a 87 meses, el segundo cuarto medio de 87 meses y 1 día a 103.5 meses y el cuarto máximo de 103.5 meses y 1 día a 120 meses.

Ubicados los cuarto y tras hacer relación de que a los procesados no les fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad , refirió que partiría del primer cuarto.

El delito de hurto calificado y agravado, de conformidad con los artículos 239 e inciso 2º del artículo 240 del Código Penal tiene establecida una pena de 96 a 192 meses de prisión, que, con el agravante del artículo 241 del mismo estatuto se aumenta de la mitad a las tres cu artas partes, por lo que queda de 144 a 336 meses de prisión; rango al que también se le aplica la complicidad, en razón al acuerdo entre las partes, por lo que queda de 72 a 2 80 meses de prisión y, consecuentemente, el cuarto mínimo de 72 a 124 meses, el primer cuarto medio de 124 meses y 1 día a 176 meses, el segundo cuarto medio de 176 meses y un día a 228 meses y el cuarto máximo de 228 meses y 1 día a 280 meses.

En el mismo sentido, comoquiera que a los acusados no se le imputaron circunstancias de mayor punibilidad, señaló que se partiría del primer cuarto.

meses y 1 día a 280 meses.

En el mismo sentido, comoquiera que a los acusados no se le imputaron circunstancias de mayor punibilidad, señaló que se partiría del primer cuarto.

Ahora, como la víctima dentro del presente asunto fue indemnizada, aplicó la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal en la mitad, por lo que el mínimo lo redujo de 76 a 36 meses de prisión.

De acuerdo con lo anterior, consideró que la pena más alta era la establecida para el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y la estableció como base.11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

5 Con ello, y en aplicación del ar tículo 61 del Código Penal, refirió que debía analizarse la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, por cuanto, en el presente asunto, los acusados ingresaron a un inmueble portando armas de fuego, sometieron a los propietarios amarrándoles las manos y finalmente los despojaron de treinta millones de pesos, luego de lo cual, abordaron dos vehículos para la huida; razones por las cuales decidió alejarse del mínimo y condenar a MANCY ESTEFANNY NUÑEZ SUÁREZ, YEIME KATERIN DAZA MOSQUERA, JHOANT ARLEY MAYORGA MARTÍNEZ y BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA a la pena de 65 meses como cómplices del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,

JHOANT ARLEY MAYORGA MARTÍNEZ y BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA a la pena de 65 meses como cómplices del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a los cuales adicionó, en razón del concurso, veinticinco (25) meses por el delito de hurto calificado y agravado, en razón a que para el apoderamiento se utilizaron productos bélicos, lo cual genera más zozobra en la comunidad y mayor impacto en la sociedad, e impuso una pena definitiva de noventa (90) meses de prisión.

En relación con el restante procesado , el señor LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECO, manifestó que no se le podía dar el mismo trato, pues tiene varias anotaciones y sentencias condenatorias registradas por delitos contra el patrimonio económico, lo que r efleja que no ha aprovechado las oportunidades concedidas por la justicia, razón por la que impuso, como pena base la de 70 meses de prisión por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones, sobre los que aumento veintiocho (28) meses por el concurso con el delito de hurto calificado y agravado, imponiendo una pena definitiva de 98 meses de prisión.

Finalmente, condenó a la totalidad de encartados a la pena accesoria para el ejercicio de derechos y f unciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues la pena impuesta superaba los 4 años de prisión, y negó

para el ejercicio de derechos y f unciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues la pena impuesta superaba los 4 años de prisión, y negó el beneficio de la prisión domiciliaria por cuanto el delito de hurto11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

6 calificado se encuentra enlistado en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal.

En relación con las procesadas NANCY ESTEFANNY NUÑEZ SUÁREZ y YEIMY KATERIN DAZA MOSQUERA, de quienes se dijo que eran madres cabeza de familia, refirió que solo se acreditó su calidad de madres, sin que se pueda concluir con ello si son o no cabeza de familiar, por lo que también les negó el beneficio.

5.- DE LA APELACIÓN

La defensora presentó, de manera algo confusa, varios argumentos, con el objeto de que se revo cara la decisión de instancia, los cuales pueden dividirse así:

5.1.- Contrario a lo referido en la primera instancia, el delito más grave es el de hurto calificado y agravado, pues es el legislador, y no el juez, quien establece cuál delito tiene la pena más alta.

En ese sentido, considera errado que, para determinar el delito base, se haya aplicado la rebaja establecida en el artículo 269 del Código Penal al delito contra el patrimonio económico, pues ello es un fenómeno posdelictual que en nada afecta esas fases primigenias de la tasación de la pena.

5.2.- En relación con la aplicación de la rebaja por el artículo 269, refirió

fenómeno posdelictual que en nada afecta esas fases primigenias de la tasación de la pena.

5.2.- En relación con la aplicación de la rebaja por el artículo 269, refirió que la jueza, de forma no motivada, concedió el 50%, cuando debió haber aplicado las tres cuartas partes, en razón a que los proce sados repararon e indemnizaron el mismo día en el que ocurrió el delito , lo que, en su criterio, vulnera el principio de favorabilidad.

Adicional a ello, consideró que es inadecuado que la rebaja se haya aplicado al extremo menos favorable a los intereses de los encartados.11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

7 5.3.- En consonancia con los dos puntos anteriores, solicitó que se redosifique la pena, pues debía haberse partido del delito más grave, es decir, del hurto, que tiene una pena mínima de 6 años, sobre los que debió aplicarse la rebaja contenida en el artículo 269 del Código Penal por las tres cuartas partes, al haberse reparado de manare integral los daños, quedando una pena de 18 meses para ese delito y, al no existir circunstancias de mayor punibilidad, aumentar 6 meses para un total de 24 meses de prisión.

En el mismo sentido, advierte que debió haberse impuesto la misma pena a LUIS ERNESTO GONZ ÁLEZ PACHECHO que a los demás procesados, por cuanto el hecho de que aquel tenga antecedentes y anotaciones no es un criterio para aumentarla.

5.4.- Finalmente, consideró que no podía decretarse la extinción de

procesados, por cuanto el hecho de que aquel tenga antecedentes y anotaciones no es un criterio para aumentarla.

5.4.- Finalmente, consideró que no podía decretarse la extinción de dominio de los automotores, por cuanto su incautación nunca fue legalizada en sede de control de garantías.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este T ribunal es competente para resolver e l recurso de apelación interpuesto por la defensora de los procesados en contra de la aludida providencia.

Con el objeto de estudiar el asunto objeto de debate, esta Sala procederá a: i) realizar un recuento jurisprudencial sobre la dosificación de la pena, tanto principal como accesoria; la aplicación de la rebaja contemplada en el artículo 269 del Código de Procedimiento Penal al momento de dosificar la pena; y la existencia de antecedentes penales como criterio para aumentar la pena, para luego ii) resolver los planteamientos propuestos por la recurrente.

6.1.- De acuerdo con el artículo 59 del Código Penal, la individualización de la pena debe ser motivada cualitativa y cuantitativamente p or el11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

8 juez de conocimiento. En ese contexto, el artículo 61 ejusdem estableció los criterios para la individualización de la pena en los siguientes términos:

“ARTICULO 61. FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.

Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito

estableció los criterios para la individualización de la pena en los siguientes términos:

“ARTICULO 61. FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.

Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.

El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran única mente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la p unibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.

<Inciso adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y

<Inciso adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.”

Tratándose de un concurso, se debe aplicar el procedimiento establecido en el artículo 31 del Código de Procedimiento Penal, así se ha explicado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de

Justicia:

“Así, cuando se está ante un concurso de conductas punibles, es indispensable, primero, establecer los cuartos correspondientes a cada delito endilgado, luego individualizar la pena de cada uno de ellos, con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y, después, elegir aquél que esté sancionado con mayor represión. Una vez fijada la pena respectiva para ese injusto, que será la base, hay que calcular el aumento que corresponda por los reatos concurrentes, atendiendo los parámetros del precepto 31 ejusdem.”6.

6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Decisión del 25 de octubre de 2017. Rad. 49.841.11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

9 En relación con la tasación de la pena accesoria de prohibición del derecho a la tenencia y porte del arma, el alto tribunal ha manifestado:

“Evocando el aludido postulado de legalidad, la Corte viene sosteniendo que la pena accesoria de prohibición del derecho a la tenencia o porte de arma

derecho a la tenencia y porte del arma, el alto tribunal ha manifestado:

“Evocando el aludido postulado de legalidad, la Corte viene sosteniendo que la pena accesoria de prohibición del derecho a la tenencia o porte de arma está sometida en su individualización al si stema de cuartos, señalado en el artículo 61 del Código Penal.

De esta manera, el juez de la causa no puede discrecionalmente imponerla en el monto que mejor le parezca, en el mismo tiempo de la privativa de la libertad o por el de cualquiera de las sanci ones accesorias ni por fuera del cuarto que, en el caso concreto, corresponda, sin lesionar gravemente las garantías fundamentales del acusado.

En verdad, de acuerdo con el referido canon 61, una vez establecidos los mínimos y máximos en que se ha de mover el juzgador, éste está obligado a dividir en cuatro cuartos, el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley, para luego, seleccionar el que en cada caso corresponde, según no existan agravantes o concurran únicamente diminuentes (mínimo), coexist an circunstancias de agravación y atenuación punitivas (medios) o solamente se perciban causales de agravación (máximo).

Una vez identificado el cuarto respectivo, el fallador debe imponer la pena a la que haya lugar, atendiendo, para el efecto, «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto»”7.

que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto»”7.

Ahora, en relación a la existencia de antecedentes judiciales como un criterio para agravar la pena, esa Corte ha referido que:

“los antecedentes judiciales que pudiera reportar el enjuiciado para el momento de la comisión del delito o las referencias a la personalidad del agente no pueden servir de base para la atribución de responsabilidad, tampoco constituyen factor intensificador de la sanción, ni están consagrados como circunstancia de mayor punibilidad, con la potencia lidad de alterar la selección del cuarto de movilidad correspondiente. (…) Ciertamente, es indiscutible que los antecedentes procesales no pueden ser utilizados por los falladores para acentuar el monto de la pena, como si se tratara de alguno de los parám etros de dosificación punitiva descritos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, por cuanto, una consideración así, en principio, lesiona el principio de legalidad y comporta la aplicación indebida de un derecho penal de autor, proscrito actualmente en nu estro ordenamiento jurídico.”8.

7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Decisión del 3 de mayo de 2017. Rad. 48.640. 8 Ibidem.11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

10 6.2.- Procede esta Sala a decidir de fondo los argumentos expuestos por la abogada, en el mismo orden en el que fueron presentados en el

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

10 6.2.- Procede esta Sala a decidir de fondo los argumentos expuestos por la abogada, en el mismo orden en el que fueron presentados en el acápite correspondiente de la presente decisión.

Previo a ello debe advertirse al ju zgado y las partes, que una buena práctica en los eventos de preacuerdos es su presentación por escrito, pues al reemplazar el escrito de acusación, según lo señalado por el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en éste se deben establecer y fijar con detalle los términos de la aceptación de la responsabilidad penal para total claridad, tanto de los acusados y la fiscalía, como del juez de conocimiento.

6.2.1.- Para la defensa, se aplicó de forma incorrecta el procedimiento establecido en el artículo 31 del Código Penal para tasar los delitos en concurso, pues para identificar el delito base la jueza aplicó la rebaja del artículo 269 del Código de Procedimiento Penal al delito contra el patrimonio económico, sin tener en cuenta que ello es una figura posdelictual que, por lo mismo, no puede ser aplicada para determinar cuál es el delito de mayor gravedad.

En ese orden de ideas, para la recurrente el delito base debió ser el de hurto calificado y agravado, pues sus extremos punitivos son mayores al d el fab ricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte y municiones, y es luego de que se identifique cual es el delito base que puede aplicarse la rebaja por reparación.

Como se explicó en el acápite pertinente, para identificar el delito base,

accesorios, parte y municiones, y es luego de que se identifique cual es el delito base que puede aplicarse la rebaja por reparación.

Como se explicó en el acápite pertinente, para identificar el delito base, la a quo fijo los e xtremos punitivos de cada uno de los delitos y, de conformidad con lo reglado en el artículo 61 del Código Penal, ubicó el cuarto punitivo aplicable, en este caso, el mínimo.

Así, teniendo en cuenta que, por el acuerdo entre la s partes, se les condenaría a los procesados como cómplices indicó que para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el rango aplicable iba de 54 a 70.5 meses y para11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

11 el delito de hurto calificado y agravado de 72 a 280 meses, por lo que, en principio, esta última conducta sería la más gravosa.

No obstante lo anterior, aplicó al mínimo de la pena para el delito de hurto calificado y agravado la rebaja de pena establecida en el artículo 269 del Código Penal en un 50%, por lo que, finalmente individualizó esa conducta en 36 y, en consecuencia, consideró que el delito contra la seguridad pública sería el base, pues el mínimo de la pena de prisión para esa conducta había quedado fijado en 54 meses.

Como lo ha definido la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia y lo ha aplicado esta Corporación9, para determinar cuál es la pena más grave en delitos en concurso, no basta con determinar el

Como lo ha definido la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia y lo ha aplicado esta Corporación9, para determinar cuál es la pena más grave en delitos en concurso, no basta con determinar el rango punitivo de las conductas en abstracto, sino que se hace necesario individualizarlas, según las particularidades de cada caso.

En ese sentido, es acertado que, con el objeto de determinar el delito base, se apliquen a cada tipo penal todas las circunstancias capaces de modificar la pena, pues, en caso contrario, no es posible fijar con exactitud cuál es el monto más alto.

Así, era necesario aplicar la rebaja de pena por reparación de que trata el artículo 269 del Código Penal a la conducta contra el patrimonio económico, como en efecto lo hizo la jueza de primera instancia , sin que ese procedimiento implique una alteración de la naturaleza posdelictual de la figura, pues justamente en razón a ello es que se aplica sobre un valor individualizado, y no al rango punitivo.

En caso contrario, esto es, que se determinara la gravedad de la conducta exclusivamente por los rangos punitivos de la conducta dentro del presente asunto, se llegaría al absurdo de tener un delito base menor que el delito en concurso.

9 Ver, entre otras, Decisión del 18 de diciembre de 2013. Rad. 2013 01223 01 y decisión del 22 de marzo de 2018. Rad. 2013 16800 01.11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

12 Por lo anterior, e sta Sala comparte el procedimiento realizado en

2013 16800 01.11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

12 Por lo anterior, e sta Sala comparte el procedimiento realizado en primera instancia, pues se ajusta a lo lega l y jurisprudencialmente establecido sobre el particular.

6.2.2.- De otro lado, la defensa cuestiona la aplicación de la rebaja por reparación prevista en el artícu lo 269 del Código Penal, pues no se motivó de ninguna forma, ni se tuvo en cuenta que los procesados habían reparado el mismo día en el que consumó el delito.

Revisada la sentencia, se observa que le asiste razón a la recurrente al advertir sobre la falta de motivación, pues sobre el particular solamente se refirió:

“Como quiera (sic) que se indemnizó a las víctima por los procesados, se deberá aplicar la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, disminución que oscila entre la ½ y las 3/4 partes. En el presente caso se reduce a la mitad (1/2), (tomando tan solo el mínimo de 72 meses, este se reduce a 36 meses).-”10.

Circunstancia que controvierte la obligación impuesta por el legislador en el artículo 59 del Código Penal, en el que se s eñala que todos los asuntos que versen sobre la tasación de la pena deben estar fundamentados cuantitativa y cualitativamente, según los criterios del artículo 3º del mismo código: necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Lo anterior, al ser discutido en esta instancia, puede ser subsanado por las valoraciones que sobre el particular se realicen dentro de esta decisión.

artículo 3º del mismo código: necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Lo anterior, al ser discutido en esta instancia, puede ser subsanado por las valoraciones que sobre el particular se realicen dentro de esta decisión.

En principio, no existen elementos que soporten que la reparación se realizó el mismo día en que ocurrieron los hechos , como lo advierte la recurrente, e incluso, contrario a ello, se observa que en la audiencia de formulación de acusación realizada el 13 de agosto de 2018 la fiscalía advirtió que en comunicación con la señora AIDA LIBIA BOLAÑOS MARTÍNEZ, víctima dentro de l presente asunto, aquella le

10 Folio 175 del cuaderno original.11011001 60 00 019 2018 02854 01.

BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros.

13 había manifestado que se habían fijado los daños en cincuenta millones de pesos ($50.000.000), pero que a la fecha solo se le habían entregado treinta y ocho millones de pesos ($38.000.000) 11, lo que permite colegir que no se realizó tal acercamiento de manera inmediata después de consumado el delito.

De otra parte, en la audiencia realizada 19 de septiembre de 2018, en la que se presentó el preacuerdo, la fiscalía informó que la víctima había manifestado que se consideraba rep arada en debida forma, lo cual se respalda en un documento suscrito por ella, que no tiene fecha, pero que debe entenderse que esa corresponde al día en que es presentado ante la autoridad, en el que dice:

“LLEGAMOS A UN ACUERDO CON LOS PROCESADOS POR LA SUMA DE

respalda en un documento suscrito por ella, que no tiene fecha, pero que debe entenderse que esa corresponde al día en que es presentado ante la autoridad, en el que dice:

“LLEGAMOS A UN ACUERDO CON LOS PROCESADOS POR LA SUMA DE

CINCUENTA MILLONES POR LA TOTALIDAD DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

COMO REPARACIÓN INTEGRAL POR HECHOS QUE DIERON ORIGEN AL

AVERIGUATORIO DEL PROCESO DE LA REFERENCIA DONDE FUI VÍCTIMA

QUEDADNO ASI EN SU TOTALIDAD REPARADOS LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

DE