TSDJ BOG SP - 11001 60 00 096 2012 00043-(25-10-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada ponente: Alexandra Ossa Sánchez Radicación: 11001 60 00 096 2012 00043

Procedencia: Juzgado 7 Penal del Circuito

Especializado

Procesados: Fabián Esteban Gutiérrez Quinterootros

Delito: Decisión: Lavado de Activos – otros

Confirma

Aprobado Acta: 065

Fecha: Bogotá, D. C., 25 de octubre de

2021

ASUNTO POR RESOLVER

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO , contra el auto emitido el 1 1 de septiembre de 2020, por el Juzgado 7 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, por medio del cual negó una solicitud de nulidad.

SINOPSIS FÁCTICA

Por ser pertinente para la resolución del caso, la Sala acogerá los hechos que le fueron endilgados a FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO , según constan en el escrito de acusación, comoquiera que no se ha formulado la misma:

En el año 2012, desde Bogotá, D.C., SALOMÓN KORN MITRANI,2 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

ANDRÉS FELIPE PUYANA FONRODONA, ELIANA CORTÉS LOZANO,

Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

ANDRÉS FELIPE PUYANA FONRODONA, ELIANA CORTÉS LOZANO, FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO Y JOHN F ARIAS, utilizaron la empresa de papel o facha da CIFG EXPORTACIONES S.A, ACTUALMENTE FG HOLDING S.A, para adquirir (19 operaciones entre enero y noviembre) administrar y dar apariencia de legalidad a recursos dinerarios al parecer procedentes del narcotráfico, en cuantía de $ 13.060.615.354 (USD 7.264.817), de los cuales fueron girados (18 operaciones entre febrero y noviembre) USD 6.108.508 ($ 10.981.814.597) con destino a Panamá, India y Hong Kong, bajo el concepto de pago de servicios y transferencias (2906), utilizando operaciones de comercio exter ior, bajo la modalidad de exportaciones sobrevaloradas de óxido de zinc hacia Venezuela, para justificar el reintegro de divisas por concepto de pago de exportaciones.

Tales recursos fueron ingresados y debitados por medio de las cuentas bancarias de la citada empresa de papel o fachada, así:

Cuenta corriente de Bancolombia 582 -790948-41, a la que ingresaron $8.782.833.376 Cuenta de ahorros de Bancolombia 69449557514, a la que ingresaron $2.145.114.039 Cuenta de ahorros de Bancolombia 69449557883, a la que ingresaron $2.132.667.939

Para ese año, ANDRÉS FELIPE PUYANA FONRODONA fungió

ingresaron $2.145.114.039 Cuenta de ahorros de Bancolombia 69449557883, a la que ingresaron $2.132.667.939

Para ese año, ANDRÉS FELIPE PUYANA FONRODONA fungió como representante legal, ELIANA CORTÉS LOZANO como contadora, FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO como socio y JOHN F ARIAS GIRALDO como revisor fiscal…»

ACTUACIÓN PROCESAL

Por estos hechos, la fiscalía formuló imputación ante el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en contra de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO y otros, por el delito de lavado de activos3 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

agravado, cargos que el imputado, debidamente asesorado por su defensor, decidió no aceptar.

El 28 de noviembre de 2019 se radicó el escrito de acusación y el asunto correspondió al Juzgado 7 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad. El 2 de abril de 2020 la Fiscalía General de la Nación allegó a ese despacho judicial

“CORRECCIÓN Y ADICIÓN AL ESCRITO DE ACUSACIÓN”.

Luego de múltiples aplazamientos, el 11 de septiembre de 2020 se instaló la audiencia de acusación, oportunidad en la cual el defensor de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO solicitó la nulidad a partir de la formulación de imputación ,

2020 se instaló la audiencia de acusación, oportunidad en la cual el defensor de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO solicitó la nulidad a partir de la formulación de imputación , aduciendo violación al debido proceso en lo que atañe a su representado, debido a que los hechos imputados son confusos, petición negada por el Juez 7 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad por los motivos que se expondrán a continuación, decisión ante la cual el solicitante interpuso el recurso de apelación.

DECISIÓN IMPUGNADA

El juez a quo no accedió a la solicitud de nulidad elevada por el apoderado de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO, por considerar que la audiencia de formulación de imputación no es susceptible de nulidad , en tanto es un acto de parte a cargo de la Fiscalía General de la Nación.

Refiere que no desconoce que en providencias de la Corte Suprema de Justicia se ha declarado la nulidad de esa diligencia, sin embargo, ello ha ocurrido cuando no existieron hechos4 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

jurídicamente relevantes o cuando los hechos puestos de presente se apartan de manera grosera o arbitraria , de la calificación jurídica que realice la Fiscalía.

Indica que en la formulación de imputación, el ente acusador desarroll ó y dividió en cuatro fases la misma, encontrándose allí los hechos jurídicamente relevantes a partir del récord 01:40:00 de la grabación.

Indica que en la formulación de imputación, el ente acusador desarroll ó y dividió en cuatro fases la misma, encontrándose allí los hechos jurídicamente relevantes a partir del récord 01:40:00 de la grabación.

Señala que el solicitante de la nulidad se adelanta a lo que debe desarrollarse en el debate d el juicio oral, como lo es la determinación de autoría y participación de los procesados en los hechos investigados.

Los hechos jurídicamente relevantes son claros y tienen que ver «con transacciones efectuadas al parecer por empresas y personas jurídicas de derecho privado con las cuales se busca blanquear capitales provenientes de actividades ilícitas como el tráfico de estupefacientes.»

Por lo anterior no accedió a la solicitud elevada por el

apoderado de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con el pronunciamiento anterior, el apoderado de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO recurrió la decisión señalando que en la for mulación de imputación la Fiscalía violó de manera «flagrante» los derechos y garantías fundamentales al no haber precisado el núcleo fáctico.5 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

Indica que la coautoría imputada a su prohijado, descansa en su condición de socio de la empresa CYFG EXPORTACIONES SA., lo que en su criterio no corresponde a hechos jurídicamente relevantes.

Agrega que el hecho de ser socio de esa compañía, a lo sumo

en su condición de socio de la empresa CYFG EXPORTACIONES SA., lo que en su criterio no corresponde a hechos jurídicamente relevantes.

Agrega que el hecho de ser socio de esa compañía, a lo sumo constituiría un hecho indicador, más no una circunstancia estructuradora de la conducta punible imputada, insistiendo que lo relatado por la Fiscalía en dicha audiencia, son circunstancias ambiguas, imprecisas y generales.

Con base en tales planteamientos, deprecó la revocatoria de la decisión de primer grado para que, en su lugar, se decrete la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación.

DE LOS NO RECURRENTES

Intervinieron la Fiscalía General de la Nación y el agente del Ministerio Público, solicitando mantener la decisión, por cuanto consideran que el apoderado de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO debió permitir que la audiencia de formulación de acusación avanzara hasta el estadio en el que la Fiscalía realizara las aclaraciones al escrito de acusación y posteriormente a ello plantear la nulidad de lo actuado, si aún persistía en ello.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de primera instancia proferido por el Juzgado 7 Penal del Circuito6 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

Especializado de este distrito judicial.

Asunto preliminar

No puede la Sala pasar por alto el irregular trámite que el

Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

Especializado de este distrito judicial.

Asunto preliminar

No puede la Sala pasar por alto el irregular trámite que el juez de primera instancia imprimió al recurso de apelación interpuesto por el defensor de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO, contra e l auto que negó la nulidad por é ste planteada, situación que dilata injustificadamente l os términos del proceso que cursa con personas privadas de la libertad.

En efecto, aunque la solicitud de nulidad fue planteada por el defensor de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO al inicio de la audiencia de formulación de acusación realizada el 11 de septiembre de 2020 , fecha en la cual la contraparte e interviniente Ministerio Público fijaron su postura frente a la pretensión, y el juez a quo negó la pretensión por los motivos ya expuestos, el funcionario inexplicablemente continuó la diligencia desconociendo que había concedido el recurso de alzada ante esta Corporación, en el efecto suspensivo.

En desarrollo de la misma, el juez concedió el uso de la palabra a la fiscalía para sustentar una preclusión de la investigación, cumplido lo cual suspendió y fijó nueva fecha (15 de septiembre de 2020) en la que adoptó la decisión de primera instancia, proveído impugnado por el ente acusador.

Lo anterior revirtió en que el proceso continuara pese a que de la prosperidad o no de la nulidad dependía el curso del mismo, en tanto la pretensión invalidatoria incluía el acto procesal indispensable para la existencia de la actuación, razón por la7

Lo anterior revirtió en que el proceso continuara pese a que de la prosperidad o no de la nulidad dependía el curso del mismo, en tanto la pretensión invalidatoria incluía el acto procesal indispensable para la existencia de la actuación, razón por la7 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

cual, es desatinado, por decirlo menos, conceder un recurso que por ley suspende el trámite hasta cuando la apelación se resuelva (art. 177-3 Ley 906 de 2004) y simultáneamente continuar con el desarrollo de otras audiencias.

La naturaleza de la audiencia de formulación de imputación

Como acto comunicacional de parte, la imputación delimita el contorno fáctico y jurídico sobre el que se desarrollará el proceso. En ese sendero, corresponde a la fiscalía, a tono con lo previsto en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004: (i) individualizar e identificar plenamente al procesado, (ii) efectuar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible y (iii) comunicar al destinatario de la acción penal, la posibilidad que le asiste de allanarse a los cargos, c on una correlativa dádiva punitiva.

La comunicación de los aspectos fácticos de la imputación, según el mismo precepto, no implica el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la fiscalía, derrotero que responde a los rasgos estructurales del proceso penal gobernado por la Ley 906

según el mismo precepto, no implica el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la fiscalía, derrotero que responde a los rasgos estructurales del proceso penal gobernado por la Ley 906 de 2004, en el que la audiencia de formulación de imputación constituye el hito procesal que demarca el inicio de la fase de investigación propiamente dicha.

Por lo tanto, la claridad de la imputación, fundamentalmente la que contiene la hipótesis fáctica, determina la posibilidad que le asiste al vinculado de ejercer una defensa efectiva, de cara a la pretensión punitiva del Estado.8 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

En consecuencia, las deficiencias en la delimitación del contorno factual de la tesis de la fiscalía, conlleva a una afectación sustancial del debido proceso, cuyo saneamiento necesariamente impone la declaración de nulidad de la actuación, como lo tiene decantado la Corte Suprema de Justicia, en tanto de esta audiencia se reclama adecuada y suficiente definición de los hechos jurídicamente relevantes:

…[A]l punto que de no hacerse ello genera afectación profunda de la estructura del proceso y consecuente nulidad, la labor de l funcionario judicial no puede erigirse pasiva, al amparo de una mal entendida imparcialidad.

En efecto, si se entiende que el juez se alza como fiel de la balanza que garantiza derechos y posibilita la adecuada tramitación del proceso, no

imparcialidad.

En efecto, si se entiende que el juez se alza como fiel de la balanza que garantiza derechos y posibilita la adecuada tramitación del proceso, no puede él perm anecer impávido cuando advierte que la diligencia no cumple su cometido central, independientemente del tipo de acción u omisión que conduce a ello.

Así las cosas, siendo requisito sustancial de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, la presentación clara y completa de los hechos jurídicamente relevantes, es deber del juez de control de garantías y el de conocimiento, velar porque ese presupuesto se cumpla. Desde luego, no se trata de que el funcionario judicial reemplace a la parte o le imponga su particular visión de los hechos o su denominación jurídica, sino apenas exigir de ella que cumpla con el requisito legal, vale decir, la presentación clara y completa de los hechos jurídicamente relevantes, en el entendido que la exigencia s e representa necesaria para soportar la validez de la diligencia, dentro de los presupuestos que gobiernan la estructura del proceso; máxime cuando, cabe anotar, al amparo del principio antecedenteconsecuente, que signa el proceso penal, no es posible a cceder al próximo momento procesal si el anterior no se ha adelantado de manera completa y correcta.9 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

De esta manera se evita que a futuro, con el consecuente desgaste para la administración de justicia, la ausencia del requisito esencial

Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

De esta manera se evita que a futuro, con el consecuente desgaste para la administración de justicia, la ausencia del requisito esencial conduzca a invalidar gran parte de lo actuado. (CSJ SP4792-2018. 7 nov. Rad. 52507).

El caso concreto

En el asunto que concita la atención de la Sala, el defensor de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO promovió la nulidad a partir de la audiencia de formulación de imputación, con fundamento en que la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes no fue clara, en tanto a su defendido solo se le atribuyó la condición de socio de la empresa CYFG EXPORTACIONES SA ., sin d arle a conocer las conductas con relevancia penal, presuntamente por él desplegadas.

Tales reparos, sin embargo, carecen de idoneidad para propiciar la invalidación de lo actuado , no solo porque el recurrente omitió referirse a los principios que orientan la declaratoria de nulidades, como presupuesto de forma para su procedencia, sino porque en lo sustancial no le asiste la razón.

En punto del primer aspecto, la postulación debe evidenciar la necesidad de acudir a tal decisión extrema, frente a los principios de acreditación, taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad; criterios en razón de los cuales:

…[C]orresponde al impugnante acreditar la existencia de una irregularidad manifiesta que se ajuste a alguna de las causales

convalidación, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad; criterios en razón de los cuales:

…[C]orresponde al impugnante acreditar la existencia de una irregularidad manifiesta que se ajuste a alguna de las causales taxativas indicadas en la ley (artículos 455 a 458 de la ley 906 de10 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

2004); acreditar el dislate ocurrido con la sustentación fáctica y jurídica suficiente; mostrar que la parte afectada con el vicio de procedimiento merece la protección que se busca a través de la nulidad, en cuanto no haya coadyuvado con su conducta a la formación del acto irregular; asimismo, que no lo convalidó o no lo consintió expresa o tácitamente; comprobar que el trámite irregular impidió alcanzar la finalidad a la cual estaba destinado el acto procesal; que se afectó de manera trascendental una garantía esencial o se desconocieron las bases fundamentales del proceso; y finalmente, que no puede acudirse a otro mecanismo para corregir el yerro proced imental (CSJ AP2590 -2020). (CSJ AP27102021. 30 jun. Rad. 56040).

Acorde con lo anterior, advierte la Sala que quien solicitó la declaratoria de nulidad, no cumplió con el indeclinable deber de demostrar no solo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Adicionalmente, no puede soslayarse que el defensor de

demostrar no solo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Adicionalmente, no puede soslayarse que el defensor de confianza que asistió a FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRR EZ QUINTERO en la audiencia de formulación de imputación, al ser cuestionado por el juez de garantías sobre si tenía algún tipo de reparo frente a los términos de la imputación efectuada , manifestó no tener observación alguna , lo cual evidencia, que ante la oportunid ad otorgada por el funcionario para que la defensa realizara observaciones, esta no consideró necesario pedir enmiendas o explicaciones1.

Con todo, t al como lo destacó el funcionario judicial de primer grado, la constatación de los registros de la audiencia

1 Escúchese a partir de 02:35:53 del registro de la audiencia de formulación de imputación.11 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

preliminar de formulación de imputación2, permite conocer que a FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRR EZ QUINTERO se le informaron con suficiente claridad los hechos materia de judicialización, contextualizados temporal y espacialmente, a saber:

(i) Que en Bogotá, en el año 2012, en su calidad de socio de la empresa CIFG Exportaciones S.A, utilizó su compañía para dar apariencia legal a recursos dinerarios procedentes al parecer del narcotráfico.

(ii) Que la cuantía asciende al monto de $13.060.615.354

de la empresa CIFG Exportaciones S.A, utilizó su compañía para dar apariencia legal a recursos dinerarios procedentes al parecer del narcotráfico.

(ii) Que la cuantía asciende al monto de $13.060.615.354 (USD 7.264.817) d e los cuales fueron girados $ 10.981.814.597 (USD 6.108.508) a Panamá, India y Hong Kong.

(iii) Que la sociedad CIFG Exportaciones S.A ., realizó operaciones de comercio exterior bajo la modalidad de exportaciones sobrevaloradas de óxido de zin c hacia Venezuela, para justificar el reintegro de divisas por concepto de pago de exportaciones.

Por consiguiente, las presuntas anfibologías sobre las que se cimentó la petición de nulidad de la defensa, en realidad no se detectan pues la fiscalía transmitió con claridad los presupuestos fácticos en los que sustenta la configuración típica de la conducta atribuida (lavado de activos agravado).

Bajo esa lógica, el planteamiento del recurrente no tiene vocación de prosperidad, por cuanto en desarrollo de la audiencia de formulación de imputación no se quebrantaron las

2 Sesión de audiencia de formulación de imputación récord 01:40:0012 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

garantías y derechos de FABIÁN ESTEBAN GUTIÉRREZ QUINTERO, pues la fiscalía le informó en lenguaje comprensible los hechos por los que se iniciaría la investigación en su contra y la conducta punible atribuida a título de coautor, siendo inexacto

QUINTERO, pues la fiscalía le informó en lenguaje comprensible los hechos por los que se iniciaría la investigación en su contra y la conducta punible atribuida a título de coautor, siendo inexacto sostener que el único reproche penal consistió en ser socio de la empresa CIFG Exportaciones S.A..

Que el defensor no comparta los términos de la imputación, es una postura entendible y obvia de cara a la dinámica del proceso penal; sin embargo, ello no significa que la audiencia se hubiera realizado sin sujeción a los presupuestos previstos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004.

Por lo anteriores motivos se confirmará la decisión confutada.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el auto emitido el 11 de septiembre de 2020, por el Juzgado 7 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad , mediante el cual negó declarar la nulidad a partir de la audiencia de formulación de imputación.

SEGUNDO. DEVOLVER de manera inmediata la actuación al Juzgado de origen.

TERCERO. CONTRA esta decisión no proceden recursos.13 Proceso No. 11001 60 00 096 2012 00043 Fabián Esteban Gutiérrez Quintero - otros

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado