TSDJ BOG SP - 11001-60-00-721-2016-00630-01-(22-07-2020)

Radicación: 11001-60-00-721-2016-00630-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado

Procesado: José Hernando Ballesteros Araque

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República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020)

Radicado: 11001-60-00-721-2016-00630-01

Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004

Procesado: José Hernando Ballesteros Araque Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Confirma Aprobado Acta N° No. 72 del 17 de julio de 2020

ASUNTO

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 15 de febrero del 2019 a través de la cual el Juzgado 44 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a José Fernando Ballesteros Araque como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

HECHOS

El 25 de junio del 2016 , la menor K.M.I.F de 3 años de edad fue dejada al cuidado de José Hernando Ballesteros Araque con quien convivía junto con su familia, en la carrera 116 N° 18-58 del barrio Fontibón de Bogotá, momento en el cual

cuidado de José Hernando Ballesteros Araque con quien convivía junto con su familia, en la carrera 116 N° 18-58 del barrio Fontibón de Bogotá, momento en el cual el precitado lamió su vagina, le exhibió el pene y eyaculó en presencia de la niña.Radicación: 11001-60-00-721-2016-00630-01

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Procesado: José Hernando Ballesteros Araque

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ACTUACIÓN

Previa expedición de orden de captura , el 14 de diciembre del 2017 ante el Juzgado 12 de Control de Garantías se formuló imputación en contra de José Hernando Ballesteros A raque como posible autor d el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, descrito en los artículos 209 y 211 numeral 5° del Código Penal, cuyo cargó no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.

El 9 de marzo del 2018 ante el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento se realizó la acusación por el mismo delito; la audiencia preparatoria se desarrolló el 23 de mayo siguiente y el juicio oral se llevó a cabo los días 17 de agosto , 6 y 18 de diciembre del 2018 . Finalizada la etapa probatoria, el 15 de febrero del 2019 se anunció sentido de fallo condenatorio y se corrió traslado del 447 de la Ley 906 de 2004.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Tras realizar un recuento del debate probatorio, el juzgado de conocimiento

anunció sentido de fallo condenatorio y se corrió traslado del 447 de la Ley 906 de 2004.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Tras realizar un recuento del debate probatorio, el juzgado de conocimiento aseguró que en punto a la demostración de la materialidad del hecho , la niña fue persistente en realizar una descripción de la situación fáctica de forma libre y espontánea, a pesar de su escas a edad y evidente incomodidad al expresar lo sucedido.

Destacó que no fundamentó la acusación contra Ballesteros en circunstancias provenientes de su fantasía -como lo pretendió hacer ver la defensay que la alusión a “ un amigo imaginario ” no desvirt uó su relato hilado y racional frente a la incriminación del procesado.

Advirtió que de una menor de tres años no se puede exigir el manejo de un lenguaje propio de quienes ya tienen conocimiento de este tipo de experiencias sexuales, sin embargo la niña logró describir una relación coherente entre las personas y acontecimientos vividos.Radicación: 11001-60-00-721-2016-00630-01

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Precisó que la versión de K.M. fue ratificada por su progenitora por que hubo elementos que la niña también incorporó en sus relatos como: i) su cambio de ropa ii) que la anterior vestimenta estaba mojada en la habitación del procesado y iii) que José Ballesteros dormía cuando arribó la mamá de la niña.

Adujo que el hecho de que la menor haya manifestado “me metió algo en la

1. que la anterior vestimenta estaba mojada en la habitación del procesado y iii) que José Ballesteros dormía cuando arribó la mamá de la niña.

Adujo que el hecho de que la menor haya manifestado “me metió algo en la cosita, el pipí” y que posteriormente en juicio oral, haya indicado únicamente que le lamió sus genitales, debe ser examinado de conformidad con su corta edad, ya que para ese entonces no contaba con el vocabulario ni el entendimiento suficiente para expresar lo sucedido . No obstante, anunció que al transcurrir el tiempo entre los hechos y la declaración en el juicio oral , la niña tuvo una mejor capacidad de expresión en virtud de su desarrollo cognitivo y lingüístico.

Aclaró que aun cuando la progenitora de la víctima manifestó que la niña dijo que el tío Bairon y su padre también “la habían tocado”, posteriormente se retractó de ello pero insistió en que “lo del tío Ballesteros , eso sí fue verdad ” y eso permit ió concluir que la menor s abe diferenciar la realidad , respecto de lo que imagina o inventa.

Señaló que la menor afectada y sus padres sostenían una buena relación con el procesado, al punto que le permitieron vivir en la misma casa y compartir juegos y el cuidado de la niña. De esta forma concluyó que no existió ánimo de perjudicarlo.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, determinó que se cometió a título de dolo porque José Hernando Ballesteros aprovechó el momento en q ue se quedó a solas con K.M para efectuar tocamientos libidinosos sobre su cuerpo y eyacular en frente de la misma.

En consecuencia, lo declaró responsable como autor de la conducta por la

solas con K.M para efectuar tocamientos libidinosos sobre su cuerpo y eyacular en frente de la misma.

En consecuencia, lo declaró responsable como autor de la conducta por la cual fue acusado, lo condenó a 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y le negó los subrogados penales por expresa prohibición legal.Radicación: 11001-60-00-721-2016-00630-01

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IMPUGNACIÓN

El defensor solicitó revocar la condena tras exponer que del debate probatorio no se determinó con claridad la responsabilidad del acusado , y censuró que se dio plena credibilidad al relato fantasioso de la menor.

Cuestionó que en la anamnesis de la valoración que realizó la médica Jacqueline Cangrejo Arias, la progenitora fue quien hizo la revelación de los hechos, no la menor.

Manifestó su desacuerdo con la apreciación del fallador, de que la niña realizó una narración libre y esp ontánea, ya que esto no fue lo que se observó e n la entrevista que le realizó el psicólogo, cuya labor también cuestionó por los “regaños y llamados de atención” que le realizó a la menor.

Hizo alusión a que a minuto 18:37, la niña indicó que no le vio los genitales a Ballesteros, pero en el juicio los describió de forma detallada . Aseguró que el dicho de K.M no fue corroborado con el resto del material probatorio “en lo que es de

Ballesteros, pero en el juicio los describió de forma detallada . Aseguró que el dicho de K.M no fue corroborado con el resto del material probatorio “en lo que es de relevancia jurídica en materia penal ” y refutó que a pesar de que la menor indicó que Ballesteros hizo un “ chichi blanco” en la cama y en los zap atos, la progenitora declaró que buscó signos del mismo y no los halló.

Insistió en que no se efectuó un análisis probatorio suficiente, lo cual desatendió los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia relativos a que las declaraciones de los menores deben ser valorados como cualquier otro testimonio.

Señaló que si el juzgado le atribuyó al acusado el haber despertado en la niña intereses libidinosos y que por esto declaró que “papá y el tío Bairon la tocaban, pero que eso era mentira”, sería el equivalente a indicar que su representado generó en ella conductas “mendaces y mentirosas”.

Solicitó que se revoque la sanción y se tenga en cuenta la existencia de duda insalvable que debe ser resuelta en favor de José Hernando Ballesteros.Radicación: 11001-60-00-721-2016-00630-01

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CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

En atención a que las discrepancias del recurrente se centraron exclusivamente en el análisis probatorio efectuado por el j uzgado de conocimiento para condenar a Ballesteros Araque, corresponde a la sala realizar el respectivo estudio, a efecto de verificar lo atinado de la sentencia censurada.

De conformidad con los artículos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia condenatoria el juzgador debe tener el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal acusado, fundado en las pruebas incorporadas en el juicio, aunque el mismo no se puede adquirir exclusivamente con pruebas de referencia.

La conducta atribuida al procesado se encuentra tipificada en el artículo 209 del Código Penal y consiste en que alguien –sujeto activo indeterminado - realice actos sexuales diversos de acceso carnal con persona menor de catorce años, o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales.

Para tener claro en qué consisten esos actos diversos, el artículo 212 del Código Penal define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia señaló:

“…, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria

Al respecto la Corte Suprema de Justicia señaló:

“…, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y seRadicación: 11001-60-00-721-2016-00630-01

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consuman mediante la relación corporal…”.1

La pena prevista para este delito se agrava cuando l a conducta se realiza aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes, según lo dispone el numeral 5º del artículo 211 del C.P..

En el caso que se analiza, mediante estipulación probatoria quedó probado que K.M.I.F era menor de 14 años para la época de los hechos porque según el registro civil, nació el 15 de septiembre de 2012, de manera que para el 25 de junio de 2016 tenía un poco menos de 4 años de edad2.

registro civil, nació el 15 de septiembre de 2012, de manera que para el 25 de junio de 2016 tenía un poco menos de 4 años de edad2.

En el juicio oral la víctima -ya con 6 años de edad-, explicó que cuando vivía en la casa “viejita de Fontibón” con el tío Ballesteros, éste la tocó “en la parte más íntima de todas”3 y añadió “yo recuerdo que me quedé sola con él un ratito mientras que toda la familia iba por un poquito de gaseosa…él quería que me quedara sola con él…él me tocó , después me dijo que me necesitaba , pero hizo chich í en un balde azul…chicíi blanco en la cama ”4. También reveló que cuando llegó su mamá , le comentó lo que había sucedido.

Tras anunciar que observó el órgano genital de Ballesteros , lo describió en los siguientes términos: “una parte así gordito , pero derechita… y tenía unas rayitas ”5 y en cuanto al “chichí” informó que lo hizo en la caneca de la ropa sucia que se lleva a lavandería y “ dos góticas , una así de grande (hizo gesto con los dedos) y un poquito de chichí blanco y otra así (con la otra mano nuevamente hace un gesto) así un poquito más pequeña (sic)”6

Esta afirmación fue censurada en la alzada con los siguientes argumentos:

1. El defensor aseguró que se trató de una narración fantasiosa y que incurrió en contradicción porque en la entrevista indicó que no le vio los genitales a Ballesteros, pero en el juicio los describió.

1. El defensor aseguró que se trató de una narración fantasiosa y que incurrió en contradicción porque en la entrevista indicó que no le vio los genitales a Ballesteros, pero en el juicio los describió.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Providencia de 24 de octubre de 2016, radicación 47640. 2 Audiencia del 17 de agosto de 2018 y folios 68-73. 3 Minuto 13:49. 4 Minuto 15:26. 5 Expresión que acompañó con lenguaje corporal de sus manos. 6 Minuto 16:07.Radicación: 11001-60-00-721-2016-00630-01

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De conformidad con el artículo 404 del C.P.P, un testimonio debe ser valorado acatando principios tales como la percepción, la memoria, la naturaleza del objeto percibido, el e stado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad7.

En este sentido, se debe advertir que tanto para la fecha de la entrevista, como en el juicio oral, se trataba de una menor de entre tres y seis años, de allí que haya hecho la narración acorde con la percepción de sus sentidos y con un lenguaje apropiado para esa de edad.

Así mismo, se evidenció un proceso de rememoración natural porque hizo la

hecho la narración acorde con la percepción de sus sentidos y con un lenguaje apropiado para esa de edad.

Así mismo, se evidenció un proceso de rememoración natural porque hizo la revelación de forma gradual y al no comprender la connotación sexual de lo que observó, lo relacionó con sucesos que si eran conocidos por ella.

De otra parte, a unque inicialmente adujo que no observ ó los genitales del procesado, esto es un aspecto que no demerita la acusación en lo medular . Además, cuando indicó lo contrario , lo hizo mediante una descripción detallada y coherente, lo cual dejó en evidencia que K.M sí estuvo expuesta a esa situación.

1. El apelante recordó que la menor también acusó al papá y al tío Bairon de haberle hecho tocamientos y que la versión de K.M no fue corroborada con el resto del material probatorio.

En cuanto al primer aspecto, es necesario recordar que aquella manifestación sucedió ante otras menores , que al ser escuchada por un adulto , la niña fue confrontada sobre su veracidad ante lo cual aseguró que no era cierto, pero insistió en que lo del tío Ballesteros, si lo es.

Contrario a lo p lanteado por el censor, esta colegiatura no encuentra que el señalamiento al procesado haya sido un evento mendaz adicional, entre otras cosas porque a diferencia de la acusación atrás relacionada -de la que se retractó tempranamente-, en esta ocasión K.M se sostuvo en atribuir la ejecución de esas

7 “la declaración del menor está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás

tempranamente-, en esta ocasión K.M se sostuvo en atribuir la ejecución de esas

7 “la declaración del menor está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuen tre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental” (sentencia del 2 de julio de 2014, rad. 34131).Radicación: 11001-60-00-721-2016-00630-01

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conductas libidinosas al procesado , aún con el transcurso de los años , en que se prolongó esta actuación judicial.

Además, al analizar otros medios probatorios como la declaración del testigo experto en la toma de entrevi stas a víctimas menores de edad -Jors Brayan Peña Sánchez8-, se encontró que luego de que la menor identificó las partes del cuerpo humano9 espontáneamente manifestó “yo cuento todo” “cuando mi tío Ballesteros me hizo algo”10 pero al mismo tiempo dijo que ya no quería contar y mencionó “anti danti y yo nos vamos a esconder ” y al indagar sobre a quién se refería, no dio explicación.

Nuevamente se le in terrogó sobre lo sucedido aquella noche , a lo cual respondió “después se hizo chichí blanco en la cama… en la suya, se orinó en la jarra donde pone la ropa sucia ”. También afirmó que le tocó la cintura, la barriga y

respondió “después se hizo chichí blanco en la cama… en la suya, se orinó en la jarra donde pone la ropa sucia ”. También afirmó que le tocó la cintura, la barriga y posteriormente reveló “ me lamió la cosita ” evento que ratificó y describió con el empleo de los dibujos del cuerpo humano, en los que señaló la lengua del hombre y la zona genital de la mujer. Enfatizó en que Ballesteros “ hizo chich í dos veces ” y también lo hizo en el zapato , momento en el cual recordó que el acusado le manifestó “el pipí y la cosita se aman”.

Adicionalmente, la médica del Instituto de Medicina Legal -Jacqueline cangrejo Arias11-, afirmó que suscribió el informe pericial de clínica forense del 29 de junio del 201612, en el que la progenitora de K.M le manifestó: “…le dije: mamá porque se me quitó la pijama y dijo: mami lo que pasa es que estábamos jugando con mi tío a las brujas, y se volteaba y se reía con pena. Y dije: cómo jugaban?, y dijo: yo jugaba encima de él. Dije: le tocó algo?. Dijo: sí yo le digo la cosita a eso (región genital), dijo: sí me tocó la cosita y me lamió y dije : que me dijo ?, ahí donde te estoy diciendo pero no me regañes que no es mentira. Dije: no la voy a regañar cuéntame otra vez . D ijo: mami él llegó y estábamos jugando a las brujas y se hizo chichi en la jarra del jugo, se hizo chichi donde guardamos la

mentira. Dije: no la voy a regañar cuéntame otra vez . D ijo: mami él llegó y estábamos jugando a las brujas y se hizo chichi en la jarra del jugo, se hizo chichi donde guardamos la ropa cochina y se hizo chichi blanco y me tocó la cosita y me lambio. Miré la jarra del jugo, estaba en el suelo, la ropa que estaba cochina estaba en otra caneca y la otra caneca estaba con orina, la niña estaba con los mismos cuquitos y pantalón pero cambiada completamente”.

8 Audiencia del 17 de agosto de 2018. 9 En gráficas ante lo cual tímidamente nombró a la vagina como “cosita” y al miembro viril como “pipi” 10 Minuto 10:18. 11 Audiencia del 17 de agosto del 2018. 12 Folio 74 y 75.Radicación: 11001-60-00-721-2016-00630-01

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Lo anterior imprime mayor valor suasorio al dicho de K.M ., quien en esas oportunidades efectuó la descripción fáctica de manera más detallada y con abundancia de detalles, lo cual da más claridad a la acusación.

La incriminación también es digna de credibilidad porque la ofendida realizó una narración con secuencia de hechos poco comunes, tales como que Ballesteros fue observado por la niña hacer sus necesidades fisiológicas en una jarra del jugo , y en sus palabras describió algo desconocido para una niña de 3 años, como lo fue el acto de eyacular, lo cual relacionó con un “chichí blanco”, eventos cuya ejecución

en sus palabras describió algo desconocido para una niña de 3 años, como lo fue el acto de eyacular, lo cual relacionó con un “chichí blanco”, eventos cuya ejecución K.M ubicó claramente en la “ casa viejita de Fontibón ” donde pernoctaban bajo el mismo techo con el procesado, y que esto sucedió cuando ella se quedó sola bajo su cuidado, a las 08:30 de la noche, lo cual logró precisar porque recordó el inicio de un programa de televisión de ese horario.

Así mismo, K.M fue constante y coherente al identificar al tío Ballesteros como la persona a quien le observó sus genitales, el que eyaculó en su presencia y también se conoció que éste se valió de un juego que denominó “ las brujas” para ganar su confianza mientras le ejecutó conductas que satisficieron su líbido.

Adicionalmente existen detalles periféricos que corroboran el dicho de la niña, ya que su progenitora la observó con prendas de vestir diferentes y húmedas -al parecer de la orina o el semen a los que hizo alusión-, y confirmó que la jarra contenía orina.

Importa recalcar que la revelación de los hechos no se dio por iniciativa de la menor, sino ante el interrogatorio en el que profundizó su pro genitora, tras notar las situaciones irregulares cuando retornó a la casa.

Tampoco se advierte que K.M. haya sido inducida por otra persona, máxime que José Hernando Ballesteros Araque era considerado como alguien de confianza porque le conocían desde hacía más de 30 años, sin que se presentara queja de su comportamiento, y por eso en varias ocasiones lo dejaban al cuidado de la menor.

que José Hernando Ballesteros Araque era considerado como alguien de confianza porque le conocían desde hacía más de 30 años, sin que se presentara queja de su comportamiento, y por eso en varias ocasiones lo dejaban al cuidado de la menor.

3). La defensa reiteró que en la entrevista K.M no hizo una narración libre ni espontánea y cuestionó la labor del profesional.Radicación: 11001-60-00-721-2016-00630-01

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Esta colegiatura no pasa por desapercibida la complicada declaración que K.M.I.F rindió ante el psicólogo Jors Brayan Peña Sánchez , quien explicó que estos eventos en ocasiones se pueden presentar, pero eso no descalifica su actuación como profesional, máxime que se trató de una entrevista tomada a una menor de escasos tres años de edad, quien a pesar de su lucidez, se tornó incómoda y evadió las preguntas que estaban orientadas a esclarecer los actos de connotació n sexual por ella vivenciados , para lo cua l la niña acudió a lo que parece era un amigo imaginario que denominó “anti danti”.

Aun así, con las evidentes dificultades en esa entrevista y ante la falta de disposición de K.M. en proseguirla, se logró conocer de su dicho los mismos hechos ya enunciados, y por los que se emitió sentencia condenatoria en contra de José Hernando Ballesteros.

4). Cuestionó que en la anamnesis la progenitora fue quien hizo la revelación de

ya enunciados, y por los que se emitió sentencia condenatoria en contra de José Hernando Ballesteros.

4). Cuestionó que en la anamnesis la progenitora fue quien hizo la revelación de los hechos y no la menor , pero esto no es un argumento que reste credibilidad al dicho de K.M en otros escenarios . Además, ningún ánimo protervo se encuentra en la madre de la niña, quien en el juicio oral dejó en evidencia el conflicto emocional que generó este suceso al interior de la familia, en la que se apreciaba a Ballesteros y nunca se esperó del mismo comportamiento semejante.

5). Solicitó que se revoque la condena y se tenga en cuenta la existencia de duda insalvable que debe resolverse en favor de José Hernando Ballesteros . Sin embargo, la sala no puede pasar inadvertido que K.M.I.F. en sus diferentes versiones fue enfática en señalar las circunstancias de modo y lugar en que ocurrieron los hechos, esto es que cuando se encontraba a solas con Ballesteros, éste le lamió la vagina, le exhibió su miembro viril y eyaculó en su presencia.

En este contexto, ningún error se advierte en la valoración probatoria realizada por el juzgado y por el contrario, se corrobora que la prueba de cargo es suficiente para dar al juzgador el conocimiento más allá de toda duda, no solo de la conducta punible ejercida en contra de la menor , sino también de la responsabilidad de Ballesteros Araque, lo cual impone la ratificación del fallo censurado.Radicación: 11001-60-00-721-2016-00630-01

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DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia.

SEGUNDO: Advertir que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al j uzgado de origen una vez quede en firme el presente pronunciamiento, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado