TSDJ BOG SP - 11001 60 00 721 2018 01691 01-(17-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente Alexandra Ossa Sánchez Radicación 11001 60 00 721 2018 01691 01 Procedencia Juzgado 16 Penal del Circuito Acusados Jhon Ricardo Niño Cotrino Delito Acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado. Asunto Apelación auto niega prueba Decisión Confirma Aprobado Acta n.° 051 Fecha Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JHON RICARDO NIÑO COTRINO, contra el auto de 21 de junio de 2021, proferido en audiencia de juicio oral por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, por medio del cual negó la práctica de una prueba sobreviniente.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

Conforme a la tesis acusatoria , el 12 de octubre de 2018, la menor V.A.G, de diez años de edad para eseSegunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

2 entonces, fue llevada por su padre, José Adonay Arenas, a la casa de su hermana, Laura Arenas, como era de costumbre, pues allí solía jugar con su primo T.N.A., de seis años.

2 entonces, fue llevada por su padre, José Adonay Arenas, a la casa de su hermana, Laura Arenas, como era de costumbre, pues allí solía jugar con su primo T.N.A., de seis años.

Esa noche, JHON RICARDO NIÑO COTRINO, esposo de Laura, salió del inmueble en ho ras de la noche y regresó algunas horas más tarde. Ingresó a la habitación en la que dormía V.A.G y le realizó tocamientos en su región genital mientras dormía.

ACTUACIÓN PROCESAL

Por estos hechos, el 23 de noviembre de 2018, ante el Juzgado 74 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad , la fiscalía formuló imputación a JHON RICARDO NIÑO COTRINO como autor de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, previsto en los artículos 210 y 211 numeral 4 del Código Penal, cargos que el procesado, en debida forma asesorado, decidió no aceptar.

JHON RICARDO permanece en libertad, en razón a que la fiscalía se abstuvo de solicitar imposición de medida de aseguramiento.

La fiscalía radicó escrito de acusación el 1 de febrero de 2019, y la correspondiente audiencia tuvo lugar el 15 de agosto de ese año, ante el Juzgado 16 Penal del Circuito de esta ciudad, en la que el ente acusador mantuvo la misma imputación fáctica y jurídica deducidas en la primera

2019, y la correspondiente audiencia tuvo lugar el 15 de agosto de ese año, ante el Juzgado 16 Penal del Circuito de esta ciudad, en la que el ente acusador mantuvo la misma imputación fáctica y jurídica deducidas en la primera oportunidad procesal; aclaró que de las conductas alternativasSegunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

3 previstas en el artículo 210 del estatuto punitivo, se atribuye al procesado la correspondiente a actos sexuales, descrita en el inciso segundo del referido precepto.

La audiencia preparatoria se realizó el 30 de e nero de 2020 y el juicio oral se instaló formalmente el 16 de julio de esa anualidad.

Actualmente las diligencias se encuentran en la etapa probatoria, en recepción de las pruebas solicitadas por la fiscalía, fase a la que han concurrido Ingrid Mayerly Cañón, Alba Nelly Grande Morales, Yasmín Guerrero y José Adonay Arenas Acosta.

En la sesión de juicio de 21 de junio de 2021, en la que continuaría la práctica probatoria a cargo del ente acusador, el defensor de JHON RICARDO NIÑO solicitó como prueba sobreviniente, el testimonio de José Adonay Arenas Acosta . La solicitud fue denegada por la funcionaria judicial de instancia y contra esa determinación, la defensa interpuso recurso de apelación.

DE LA SOLICITUD DE PRUEBA

El defensor de JHON RICARDO NIÑO deprecó1, a título de prueba sobreviniente , la práctica del testimonio de José

recurso de apelación.

DE LA SOLICITUD DE PRUEBA

El defensor de JHON RICARDO NIÑO deprecó1, a título de prueba sobreviniente , la práctica del testimonio de José Arenas Acosta, progenitor de la menor presuntamente abusada, quien ya había declarado en el debate contradictorio, a instancia de la fiscalía.

1 Sesión de juicio de 21 de junio de 2021, record 00:06:02.Segunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

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En cuanto a la pertinencia de la testimonial, el profesional explicó que el deponente daría cuenta de una revelación proveniente de su hija, quien aseveró tener dudas con relación a si los hechos materia de judicialización realmente tuvieron ocurrencia, pues no sabe «si se lo imaginó o se lo soñó».

Precisó que Arenas Acosta consignó dicha información en una declaración juramentada rendida ante notario, el 18 de junio de 2021, elemento del que, aseguró, ya corrió traslado a la fiscalía.

DE LA PROVIDENCIA DE PRIMER GRADO

La funcionaria judicial de primer grado inadmitió la práctica del testimonio de José Arenas Acosta, como prueba sobreviniente.2

Explicó que el referido medio de conocimiento debe mostrar « significativa relevancia » para el trámite, carga argumentativa que soslayó exponer el defensor.

Se trata, en su sentir, de una prueba de referencia y por tanto, considerando que la menor aún no ha concurrido al juicio, el defensor se encuentra en posibilidad de

argumentativa que soslayó exponer el defensor.

Se trata, en su sentir, de una prueba de referencia y por tanto, considerando que la menor aún no ha concurrido al juicio, el defensor se encuentra en posibilidad de contrainterrogarla sobre el particular.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

2 Ib. Record 00:14:25.Segunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

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El apoderado de JHON RICARDO NIÑO, solicitó se revoque la decisión de primer grado para que, en su lugar, se decrete el testimonio de José Arenas Acosta , como prueba sobreviniente.

En su criterio, resulta de significativa relevancia que se admita la testimonial solicit ada, pues en el evento que la fiscalía renuncie a la práctica del testimonio de la presunta víctima, no podría auscultársele a esta sobre las dudas expresadas a su progenitor, relacionadas con la existencia de los hechos objeto de judicialización.

Adujo que si bien José Arenas ya intervino en el juicio como testigo de la fiscalía, para ese momento no tenía conocimiento de las dudas que su hija tenía con relación a la ocurrencia de los presuntos tocamientos.

Entonces, aseguró, si bien el medio de conoc imiento solicitado puede revestir el carácter de prueba de referencia, en todo caso « es de vital importancia porque la fiscalía bien puede… renunciar a su testigo y así los hechos no se lograrían esclarecer…».

NO RECURRENTES

1. El fiscal solicitó se confirme la decisión adoptada 3,

puede… renunciar a su testigo y así los hechos no se lograrían esclarecer…».

NO RECURRENTES

1. El fiscal solicitó se confirme la decisión adoptada 3, por cuanto la fuente de conocimiento de la testimonial que se ofrece por la defensa como prueba sobreviniente, es la

3 Ib. 00:22:45.Segunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

6 menor víctima, quien no ha intervenido en el debate y enseñará con los detalles necesarios, los hechos materia de investigación.

Explica que la declaración ante notario, rendida por José Arenas, « se puede incorporar al juicio, en el entendido que lo que él refiere, es lo narrado por su menor hija ». No obstante, indicó, « la declaración de él es impertinente, inconducente, inadmisible y además ilegal… porque ese comportamiento que se quiere dar a conocer con prueba sobreviniente, tiene unos presupuestos de validez frente a las reglas relativas a la prueba de referencia».

La declaración rendida por el padre de la menor, destacó, puede utilizare para refrescar memoria, para impugnar credibilidad o emplearse como « testigo adjunto»,

Por último, destacó que no es admisible justificar la necesidad de la prueba sobreviniente, en que la fiscalía eventualmente renunci ará a la declaración en juicio de la víctima, pues se trata del testimonio con el que se acreditará su teoría del caso.

2. La representante del Ministerio Público 4 solicitó se confirme la decisión recurrida. Considera que por tratarse de

víctima, pues se trata del testimonio con el que se acreditará su teoría del caso.

2. La representante del Ministerio Público 4 solicitó se confirme la decisión recurrida. Considera que por tratarse de una prueba de referencia, la declaración sobreviniente solicitada «no tiene esa importancia para enervar o para dirigir el juicio en un sentido diferente, por esa sola prueba». Además, concluyó, lo verdaderamente importante será el testimonio de

4 Ib. 00:28:35.Segunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

7 la víctima.

3. El apoderado de víctimas5 solicitó la confirmación de la decisión recurrida. Adujo que la intervención relevante será la que haga la menor víctima y en ese escenario podrá formular los correspondientes cuestionamientos durante el contrainterrogatorio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un auto emitido por un Juzgado Penal del Circuito de este distrito judicial.

Tanto en la decisión de primer grado, como en las intervenciones presentadas por los suje tos procesales no recurrentes, se entremezclaron dos conceptos claramente diferenciables y de los que deberá ocuparse la Sala por separado, para la solución adecuada del asunto sometido a examen: (i) los presupuestos formales de la prueba sobreviniente y (ii) los requisitos de admisibilidad específicos

diferenciables y de los que deberá ocuparse la Sala por separado, para la solución adecuada del asunto sometido a examen: (i) los presupuestos formales de la prueba sobreviniente y (ii) los requisitos de admisibilidad específicos del medio de convicción ofrecido en el curso del juicio oral.

1. La prueba sobreviniente: presupuestos formales

En el proceso penal regido por la Ley 906 de 2004, p or vía de excepción es viable que las partes puedan solicitar la práctica de pruebas y descubrir elementos materiales

5 Ib. 00:32:20.Segunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

8 probatorios, en un escenario posterior al que legalmente se encuentra dispuesto para el efecto (audiencia de formulación de acusación o preparatoria).

Así lo establece el inciso cuarto del artículo 344 del referido compendio normativo:

Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

Con fundamento en la norma citad a, la Sala de Casación Penal ha decantado los presupuestos que deben confluir para decretar la práctica de una prueba sobreviniente; a saber, que el medio de conocimiento

(i) surja en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba

Casación Penal ha decantado los presupuestos que deben confluir para decretar la práctica de una prueba sobreviniente; a saber, que el medio de conocimiento

(i) surja en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;

(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica;

(iii) es “ muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y,

(iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensaSegunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

9 y a la integridad del juicio6. (CSJ AP8489, 5 dic. 2016, Rad. 48.178)

Adicionalmente, ha dicho la misma Corporación, la figura procesal examinada no tiene por objeto «modificar “la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas”», ni tampoco « revivir oportunidades procesales fenecidas» (CSJ AP393, 6 feb. 2019, Rad. 54.182), de manera que es imperativo para el funcionario judicial, verificar que la parte que solicita la prueba excepcional, no esté actuando de modo desleal y subrepticio.

2. Admisibilidad de la prueba sobreviniente

Desde luego, al igual que sucede con los medios de convicción cuya solicitud se realiza dentro del ámbito procesal oportuno, « la parte que solicita la prueba

2. Admisibilidad de la prueba sobreviniente

Desde luego, al igual que sucede con los medios de convicción cuya solicitud se realiza dentro del ámbito procesal oportuno, « la parte que solicita la prueba sobreviniente está obligada a argumentar sobre su conducencia, pertinencia y utilidad» (CSJ AP4164, 29 jun. 2016, Rad. 45.120).

En esa línea, a corde con lo preceptuado en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, corresponde al juez decretar las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad.

Entre tanto, el artículo 359 ídem prevé que se excluirán, rechazarán o inadmitirán las pruebas que resulten

6 Énfasis del Tribunal.Segunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

10 inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos notorios o que no requieran prueba, como también se inadmitirán las que se refieran a las conversaciones que haya tenido la fiscalía con el imputado, acusado o su defensor con ocasión de preacuerdos, suspensiones condicionales y ap licación del principio de oportunidad, a menos que éstos lo consientan.

El canon 375 del mismo ordenamiento, establece que la prueba es pertinente cuando se refiera, directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así

El canon 375 del mismo ordenamiento, establece que la prueba es pertinente cuando se refiera, directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad del acusado; de igual forma lo será cuando sólo sirva para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o se refiere a la credibilidad de un testigo o un perito.

Siguiendo con el desarrollo normativo, cabe denotar que el artículo 376 del mismo compendio establece q ue toda prueba pertinente es admisible, salvo que: (i) exista peligro de causar grave perjuicio indebido; (ii) por la probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad o tenga escaso valor probatorio y (iii) que sea injustamente dilatoria del procedimiento.

3. Caso concreto

De acuerdo con las particularidades del asunto que se examina, la Sala anticipa que el medio de convicción excepcional ofrecido por el recurrente, no resulta admisibleSegunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

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11 de acuerdo con los presupuestos descritos en precedencia y por ello se confirmará la decisión de primer grado en cuanto negó su decreto, según procede a explicarse.

Debe recordarse que la solicitud presentada se circunscribe a la práctica en juicio del testimonio de Jo sé Adonay Arenas Acosta, padre de la presunta víctima, quien indicó en declaración extraprocesal del 18 de junio de 2021, que aquella reveló no tener certeza en torno a si los hechos

Adonay Arenas Acosta, padre de la presunta víctima, quien indicó en declaración extraprocesal del 18 de junio de 2021, que aquella reveló no tener certeza en torno a si los hechos materia de investigación ocurrieron realmente o si se trató de un sueño.

3.1 Lo primero a destacar es que, tal como lo propuso la defensa, se trata de un medio de conocimiento que reviste carácter sobreviniente. El tema de prueba de la testimonial ofrecida surgió con posterioridad a la celebración de la audiencia preparatoria e incluso a la intervención de José Arenas como testigo de cargo en el juicio.

En ese contexto, no era exigible para el defensor tener conocimiento de la presunta revel ación novedosa con antelación, puesto que de las supuestas dudas sobre la ocurrencia de los hechos, informó la menor a su padre solo unos días antes de la sesión de juicio del 21 de junio de 2021, en la que continuaría el rito probatorio, razón por la que no podría predicarse que el ofrecimiento del medio suasorio coincide con una estrategia de reorientación defensiva.

Ahora, aun cuando se trata de un testimonio relevante para la teoría del caso alterna, no advierte la Sala que laSegunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

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12 negativa a su práctica comprometa el derecho a la defensa o la integridad del juicio.

Como acertadamente lo indic aron la funcionaria de primer grado y los no recurrentes, la labor contradictoria con relación al testimonio de la menor V.A.G, solicitado desde la

la integridad del juicio.

Como acertadamente lo indic aron la funcionaria de primer grado y los no recurrentes, la labor contradictoria con relación al testimonio de la menor V.A.G, solicitado desde la audiencia preparatoria por la fiscalía, podrá ejercerse por la defensa a través del contrainterrogatorio, herramienta que constituye el sendero expedito para cuestionar la verosimilitud del relato.

Justamente, bajo el presupuesto de que el tema de prueba que será objeto de auscultación por parte del ente acusador durante el interrogatorio directo estará circunscrito a la demostración de los hechos constitutivos de infracción, claramente el ámbito temático sobre el cual podrá ejercer el contrainterrogatorio la defensa, conforme a las limitaciones previstas en el inciso 2° del artículo 391 y el artículo 393 del C.P.P, naturalmente conglobará los aspectos evocados por el recurrente para justificar la intervención excepcional del testigo José Arenas.

Con fundamento en tales premisas, la Sala concluye que si bien la testimonial echada de menos por el opugnador tiene carácter sobreviniente, en todo caso, como pasa de verse, no se satisficieron los presupuestos para la aducción excepcional del relato, ya que no es un medio de convicción del que dependa trascendentalmente el derecho de defensa o la integridad del juicio.Segunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

13 3.2 Aunque lo anteriormente expuesto es suficiente para confirmar la providencia confutada, la Sala percibe que la testimonial solicitada por el recurrente, pese a resultar

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

13 3.2 Aunque lo anteriormente expuesto es suficiente para confirmar la providencia confutada, la Sala percibe que la testimonial solicitada por el recurrente, pese a resultar pertinente (por referirse a la credibilidad de un relato) y tratarse de un medio de prueba con aptitud legal para su práctica (conducente), se sustrae del principio de utilidad.

Precisamente, la posibilidad que le asiste a la defensa para controvertir a través del interrogatorio cruzado la credibilidad del relato que vierta en juicio la presunta víctima, torna superflua una posible intervención de su progenitor.

Ahora bien, no soslaya la Sala que uno de los reparos del opugnador para justificar la admisión del testimonio excepcional, está cifrado en la posibilidad de que la menor V.A.G no concurra al juicio o bien, que la fiscalía prescinda de su relato.

En cualquiera de las referidas contingencias, contrario a lo que discurre el recurrente, se trasladaría al ente persecutor una carga demostrativa significativamente más exigente, si se toma en consideración que los presuntos tocamientos, sobre los que se edificó la tesis acusatoria, se produjeron en un contexto ajeno a la auscultación de terceros, de suerte que la acreditación de la hipótesis delictiva, dependería en g ran medida de complejos razonamientos indiciarios.

Ante tal panorama, tampoco era una prueba susceptible de decreto, de cara a los parámetros de admisibilidad estudiados en precedencia. Por consiguiente, se confirmará elSegunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

Ante tal panorama, tampoco era una prueba susceptible de decreto, de cara a los parámetros de admisibilidad estudiados en precedencia. Por consiguiente, se confirmará elSegunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

14 auto de 21 de junio de 2021, proferido en audiencia de juicio oral por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

Primero. Confirmar el auto de 21 de junio de 2021, proferido en audiencia de juicio oral por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, por las razones plasmadas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Ordenar que por Secretaría se remita inmediatamente la actuación al juzgado de origen.

Tercero. Advertir que contra esta determinación no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ MagistradaSegunda instancia 11001 60 00 721 2018 01691 01

JHON RICARDO NIÑO COTRIÑO

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FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado