TSDJ BOG SP - 11001 60 00000 2018 01356 01-(12-07-2022)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 60 00000 2018 01356 01

Contra: Édgar Orlando Gutiérrez Pinilla Delito: Hurto calificado y agravado y otro Procedencia Juzgado Octavo Penal del Circuito Motivo: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobada: Acta No. 96

Bogotá D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Édgar Orlando Gutiérrez Pinilla en contra de la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó por el delito de hurto calificado y agravado. En la misma decisión lo absolvió respecto del concurso de es e mismo punible y del ilícito de concierto para delinquir que le atribuyó también la Fiscalía.

HECHOS

En el fallo de primera instancia se dio po r demostrado que e l 8 de febrero de 2018 Édgar Orlando Gutiérrez P inilla, acompañado de otras dos personas, abordó en el sector del Parque Nacional de esta ciudad a Federico Nieto El’ Gazi y a tres compañeros de trabajo suyos y, mediante el uso de

febrero de 2018 Édgar Orlando Gutiérrez P inilla, acompañado de otras dos personas, abordó en el sector del Parque Nacional de esta ciudad a Federico Nieto El’ Gazi y a tres compañeros de trabajo suyos y, mediante el uso de violencia, los despojó de bienes avaluados en aproximadamente $20.000.000.Radicación: 110016000000201801356 01

Contra: Édgar Orlando Gutiérrez Pinilla Delito: Hurto calificado y agravado y otro

2

ACTUACIÓN PROCESAL

El 11 de junio de 2018 el Juzgado Cincuenta y d os Penal Municipal legalizó la captura e impuso medida de aseguramiento a Édgar Orlando Gutiérrez Pinilla , como presunto autor de los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado, este último en concurso homogéneo, luego de que la Fiscalía le formulara imputación por esos mismos punibles.

El asunto correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito, ante el cual se formuló acusación el 1º de noviembre de 2018. El cita do despacho judicial adelantó l a preparatoria el 26 de ese mismo mes y año, mientras el juicio oral lo instaló el 1º de abril de 2019 y culminó el 14 de agosto de 2020.

SENTENCIA APELADA

El juzgado de primera instancia estimó que solo se acreditó la ocurrencia de uno de los eventos de hurto por razón de los cuales se vinculó a Gutiérrez Pinilla a la actuación, no así el concierto para delinquir ni el concurso homogéneo de la conducta contra el patrimonio económico.

La existencia del primero de esos punibles, así como la responsabilidad

Gutiérrez Pinilla a la actuación, no así el concierto para delinquir ni el concurso homogéneo de la conducta contra el patrimonio económico.

La existencia del primero de esos punibles, así como la responsabilidad del acusado, las encontró demostradas con la declaración de Federico Nieto El’ Gazi, en cuanto lo identificó con certeza y desvirtuó, con ello, la hipótesis defensiva conforme a la cual aquél estaba en un sitio distinto de la ciudad trabajando, según lo manifestado por Javier Mauricio Becerra. Además, consideró que el testimonio de Darío Fandiño Urueña refutó lo dicho por ese ciudadano, en tanto precisó que la obra que habría ubicado al acusado en un lugar lejano al Parque Nacional solo duró dos semanas , sin que éste hubiere laborado en ella todos los días.

Al dosificar la pena fijó el ámbito de movilidad entre 144 y 192 meses de prisión y se ubicó dentro del primero cuarto, seleccionando el extremo inferior. Similarmente, lo condenó a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.Radicación: 110016000000201801356 01

Contra: Édgar Orlando Gutiérrez Pinilla Delito: Hurto calificado y agravado y otro

3

Le negó, finalmente, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, atendiendo a la prohibición expres a contenida en el artículo 68A del Código Penal.

RECURSO DE APELACIÓN

La defensa afirmó que su antecesor, quien representó los intereses de Gutiérrez Pinilla en la audiencia preparatoria, incurrió en falencias al no solicitar

en el artículo 68A del Código Penal.

RECURSO DE APELACIÓN

La defensa afirmó que su antecesor, quien representó los intereses de Gutiérrez Pinilla en la audiencia preparatoria, incurrió en falencias al no solicitar elementos “de vital importancia”.

De todas maneras, consideró no satisfecho el estándar probatorio exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, en tanto no se demostró la “preexistencia” de los elementos hurtados a Federico Nieto. A su juicio, esos bienes debían contar con documentos que demostraran su propiedad, por cuya razón lo manifestado por éste sería insuficiente para acreditar la ocurrencia del ilícito. En ese sentido, postuló la falta de certeza frente a la cuantía del hurto o el tipo de daño, lo cual repercutiría en la ausencia de antijuridicidad material. En su sentir, a la Fiscalía en el presente caso le asistía la obligación de dar aplicación del principio de “investigación integral”, citando para ese efecto la Ley 600 de 2000.

Aseveró que el afectado incurrió en contradicciones y , además, actuó motivado por el deseo de alcanzar beneficio económico y perjudicar a l procesado, aun cuando también “ embargado” por la pretensión de obtener justicia, lo cual podría haber nublado su juicio y la percepción de los hechos.

Terminó reiterando la ausencia de certeza frente a cuál es el monto del ilícito y reprochando la no citación de las demás personas que acompañaban a Federico Nieto, quienes podrían haber corroborado sus manifestaciones.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

De manera marginal, el recurrente sostuvo que su antecesor incurrió

Federico Nieto, quienes podrían haber corroborado sus manifestaciones.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

De manera marginal, el recurrente sostuvo que su antecesor incurrió en falencias en la gestión defensiva, pues omitió solicitar elementos “de vitalRadicación: 110016000000201801356 01

Contra: Édgar Orlando Gutiérrez Pinilla Delito: Hurto calificado y agravado y otro

4 importancia”. Empero, al efectuar ese señalamiento se sustrajo a identificar los medios de prueba echados de menos, así como a demostrar su trascendencia frente a los hechos acreditados durante el juicio oral , deficiencias de sustentación que impiden acoger la propuesta anulatoria que insinúa en el memorial sustentatorio de la apelación.

De todas maneras, forzoso resulta resaltar que en el curso de la audiencia preparatoria el profesional del derecho a cargo en ese momento de la representación de Gutiérrez Pinilla efectuó cinco solicit udes probatorias, cuatro de las cuales atendió la judicatura, lo cu al descarta de suyo la pasividad defensiva denunciada por quien adelanta actualmente esa labor.

Equivocadamente, el extremo recurrente alude a dos conceptos ajenos a la Ley 906 de 2004 para sustentar la solicitud de absolución del procesado. De un lado, al principio de investigación integral, el cual se opone al carácter adversarial que rige es e sistema procesal y , del otro, a la existencia de tarifa legal, noción contraria a la libertad probatoria expresamente establecida en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

En el esquema procesal contemplado en la primera de las referidas

existencia de tarifa legal, noción contraria a la libertad probatoria expresamente establecida en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

En el esquema procesal contemplado en la primera de las referidas codificaciones se impone a la Fiscalía el deber de investigar aquellos hechos que puedan constituir un delito, descubrir a su contraparte los elementos probat orios recaudados, inclus o aquellos que lleguen a ser beneficiosos para sus intereses y demostrar más allá de cualquier duda la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado en su comisión, imponiéndose a la judicatura, eso sí, resolver cualquier incertidumbre a favor de aquél. Sin embargo, la investigación integral es un concepto propio de la Ley 600 de 2000, claramente superado en la ritualidad procesal bajo la cual se juzga a Gutiérrez Pinilla donde rigen los principios adversarial y de igualdad de armas, en cuya virtud a cada parte le corresponde, en paridad de condiciones, propender por la práctica de las pruebas que requieran para sustentar sus pretensiones.Radicación: 110016000000201801356 01

Contra: Édgar Orlando Gutiérrez Pinilla Delito: Hurto calificado y agravado y otro

5 Precisamente, se deriva de tales axiomas el principio de la carga dinámica de la pr ueba, definido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera1:

“… la carga de la prueba debe entenderse desde una perspectiva formal y material, según la cual a las partes les corresponde probar sus afirmaciones o negaciones, hechas al interior del proceso, y de no hacerlo, se generan consecuencias adversas2.

“… la carga de la prueba debe entenderse desde una perspectiva formal y material, según la cual a las partes les corresponde probar sus afirmaciones o negaciones, hechas al interior del proceso, y de no hacerlo, se generan consecuencias adversas2. Y aunque una afirmación en tal sentido, no correspondería en principio con el proceso penal dada la oficiosidad que lo rige, al igual que la presunción de inocencia que cobi ja al acusado, ello no quiere decir que la parte acusada tenga que asumir una actitud pasiva frente a las pruebas de cargo del acusador; el nuevo sistema impone a la defensa una actitud dil igente en la recolección de los elementos de convicción a su alcanc e, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia3”.

El principio de libertad probatoria, por su parte, supone que los hechos jurídicamente relevantes pueden ser demostrados a través de cualquier medio lícito. Para ese efecto, en el presente caso, la Fiscalía llamó al juicio oral a Federico Nieto El’ Gazi, quien relató cómo el 8 de febrero de 2018 se encontraba, en su rol de productor de cine, con el director, el fotógrafo y el asistente de producción del proyecto que en esa época pretendía trabajar, en los alrededores de la quebrada Las Delicias, ubicada

2018 se encontraba, en su rol de productor de cine, con el director, el fotógrafo y el asistente de producción del proyecto que en esa época pretendía trabajar, en los alrededores de la quebrada Las Delicias, ubicada en la parte de arriba del Politécnico Gran Col ombiano realizando unas tomas fotográficas, y cuando estaba de regreso al lugar de estacionamiento, mientras cruzaban un puente tres individuos los abordaron, quienesmediante maniobras de intimidaciónlos despojaron de sus pertenencias, avaluadas en, más o menos, $20.000.000.

1 Sentencia del 25 de mayo de 2011, radicación 33660. 2 Sentencia del 29 de agosto de 2007, radicación: 23906. 3 Sentencia C1194 de 2005Radicación: 110016000000201801356 01

Contra: Édgar Orlando Gutiérrez Pinilla Delito: Hurto calificado y agravado y otro

6 Durante su testimonio, Nieto El’ Gazi señaló en forma directa, clara e inequívoca a Édgar Orlando Gutiérrez Pinilla , quien –advertido sea— permaneció privado de la libertad y como tal concurrió al juicio oral. Respecto de él, indi có que se trataba de l individuo que “tenía envuelta la chaqueta, haciendo como si fuera un arma” y es así como lo describió como “de tez morena, con pelo pequeño, flaco, alto” . Además, enfatizó que es la misma persona a quien reconoció durante la investigación, cuando le exhibieron varias fotografías.

El declarante precisó que los asaltantes se apoderaron de una

“de tez morena, con pelo pequeño, flaco, alto” . Además, enfatizó que es la misma persona a quien reconoció durante la investigación, cuando le exhibieron varias fotografías.

El declarante precisó que los asaltantes se apoderaron de una cámara, así como de celulares de alta gama, y aunque no allegó facturas de compra o documentos de similar naturaleza, su testimonio basta para demostrar tanto la existencia de esos objetos, como su valor aproximado.

Por supuesto, la no determinación exacta de la cuantía del hurto, finalmente, carece de la trascendencia necesaria para generar un estado de duda en punto a la responsabilidad del acusado en la comisión del delito, pues ese hecho será debatido en el contexto de un eventual incidente de reparación, mas no influye directamente en el tema de debate propio del juicio oral.

Para la Sala, carece por completo de fundamento el cuestionamiento hecho por la defensa en punto a la credibilidad del testigo de cargo. En el curso de su declaración no se evidenció alguna actitud que dejara ver deseos de venganza o retaliación en cont ra de Gutiérrez Pinilla, o que sus manifestaciones est uviesen motivadas por el sólo interés de obtener provecho económico. Por el contrario, el ciudadano en mención se muestra como un deponente imparcial, coherente y creíble, máxime cuando no conocía en forma previa al acusado ni sus antecedentes dentro de la comunidad.

En contraste, el esfuerzo del recurrente por presentar una coartada que tornara imposible la participación del acusado en la comisión del hurto resultó infructuos o. A pesar de la afirmació n de Javier Mauricio Ortiz

comunidad.

En contraste, el esfuerzo del recurrente por presentar una coartada que tornara imposible la participación del acusado en la comisión del hurto resultó infructuos o. A pesar de la afirmació n de Javier Mauricio Ortiz Becerra, según la cual desde el 15 de enero y hasta mitad de abril estuvoRadicación: 110016000000201801356 01

Contra: Édgar Orlando Gutiérrez Pinilla Delito: Hurto calificado y agravado y otro

7 trabajando para Darío Fandiño con la ayuda de É dgar Orlando Gutiérrez todos los días, el empleador testificó que la obra para la cual contrató a Ortiz Bece rra duró unos quince días , sin que el procesado concurriera durante todas las jornadas, contradiciendo así lo dicho por el primero de los deponentes.

Se destaca que el estándar de convicción demandado por el estatuto procesal para proferir condena es aquel en el cual se supera la duda razonable, esto es, la incertidumbre fundada en el acervo probatorio, no solo en el ejercicio retórico del extremo defensivo. En el caso bajo estudio, se reitera, Federico Nieto El’ Gazi aseguró haber sido víctima del delito de hurto, perpetrado el mismo por, entre otros, É dgar Orlando Gutié rrez Pinilla, sin que su representante judicial consiguiera desvirtuar tal incriminación, por cuya razón la decisión del juzgado de primera instancia se erige acertada y habrá de ser confirmada, como en efecto se procederá.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de

se erige acertada y habrá de ser confirmada, como en efecto se procederá.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia en los aspectos objeto de impugnación.

Segundo: Declarar que c ontra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASERadicación: 110016000000201801356 01

Contra: Édgar Orlando Gutiérrez Pinilla Delito: Hurto calificado y agravado y otro

8

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado