TSDJ BOG SP - 11001 60 00000 2019 02142 01-(17-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00000 2019 02142 01

Procedencia: Juzgado 32 Penal Municipal con Función de

Conocimiento.

Acusado: ELIECER GÓMEZ CARRANZA Delito: Hurto agravado tentado Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada.

Decisión: Revoca

Acta N°. 069 Bogotá D.C. Junio diecisiete (17) de dos mil veinte (2020)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ELIÉCER GÓMEZ CARRANZA contra la decisión de ordenar el comiso del vehículo de placas CIB-088 emitida dentro de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2019 por el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por la cual lo condenó como cómplice del delito de hurto agravado tentado.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así:

“El 21 de mayo de 2019, siendo aproximadamente las 02:20 P.M., cuando la ciudadana LUCÍA FERNANDA GALINDO IBÁÑEZ se encontraba en el establecimiento de comercio SUBWAY de la carrera 13 No. 41 -14 de esta ciudad, fue desapoderada de su maletín en el cual llevaba su computador, un celular y documentos person ales aprovechando un descuido mientras ella

establecimiento de comercio SUBWAY de la carrera 13 No. 41 -14 de esta ciudad, fue desapoderada de su maletín en el cual llevaba su computador, un celular y documentos person ales aprovechando un descuido mientras ella almorzaba, logrando observar a uno de los infractores cuando huía del establecimiento con sus bienes al ser alertada del hurto por un ciudadano que se hallaba en ese mismo establecimiento, el infractor al verse sorprendido se despojó del maletín arrojándolo al piso, pero gracias a la intervención de la comunidad se logró su captura ya que advirtieron que éste y una mujer habían abordado un vehículo de placas CIB-088 de marca Nissan emprendido la fuga en el mismo, siendo interceptado el rodante por uniformados de la fuerza pública que previamente habían sido enterados del ilícito, en la avenida Caracas con calle 41 de esta ciudad, en el cual no solo se movilizaba el aquí acusado ELIECER GÓMEZ CARRANZA quien conducía el rodante y fue reconocido por la víctima como la persona que le sustrajo su maleta y posteriormente la arrojo al piso, sino también los copartícipes del ilícito EDGAR MEDARDO RODRÍ GUEZ y SONIA IRENE HOLGUÍN MORENO , quienes se hallaban en la parte de atrás, razón por la que fueron dejados a disposición de la autoridad competente para su judicialización.

Los elementos objeto de apoderamiento fueron cuantificados por la víctima1001600000020190214201 Eliecer Gómez Carranza

2 en la suma de $3.500.000,oo y los daños y perjuicios finalmente fijados en

Los elementos objeto de apoderamiento fueron cuantificados por la víctima1001600000020190214201 Eliecer Gómez Carranza

2 en la suma de $3.500.000,oo y los daños y perjuicios finalmente fijados en $500.000,oo”1. (Errores y resaltos propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad legalizó los procedi mientos de captura y el de incautación con fines de comiso del vehículo de placas CIB -088 el 22 de mayo de 2019 y, en esa fecha, la representación de la fiscalía le imputó, entre otros, a ELIECER GÓMEZ CARRANZA, el cargo de autor del delito de hurto agravado tentado y, seguidamente, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario2.

3.2.- La Fiscal 395 Local radicó escrito de acusación sin relacionar bienes vinculados a la actuación el 10 de julio de 2019 3, que correspondió por reparto al Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Conocimiento Bogotá 4, y el 20 de agosto siguiente al instalarse la audiencia de formulación de acusación, el delegado fiscal solicitó su variación, para, en su lugar, realizar una de verificación de preacuerdo, a lo que se accedió, y éste expuso que el procesado aceptaría el cargo que se le endilga, esto es, el delito de hurto agravado tentado a cambio de que se le degrade su participación de autor a cómplice5.

3.3.- La a quo al verificar que la aceptación del encartado fuera

que se le endilga, esto es, el delito de hurto agravado tentado a cambio de que se le degrade su participación de autor a cómplice5.

3.3.- La a quo al verificar que la aceptación del encartado fuera voluntaria, libre, informada y espontánea, impartió aprobación al preacuerdo y dictó sentido de fallo de carácter condenatorio, por lo que se descorrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. a los sujetos procesales y el 2 de septiembre del año anterior se profirió sentencia la cual fue recurrida por el abogado defensor6.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a ELIÉCER GÓMEZ CARRANZA como cómplice del delito de hurto agravado tentado, imponiéndole la pena de tres (3) meses y doce

1 A folios 112 y 113 del cuaderno original. 2 Ibídem a folio 17. 3 Ibídem a folio 40. 4 Ibídem a folio 41. 5 Ibídem a folios 88 y 87. 6 Ibídem a folios 123 a 121.1001600000020190214201 Eliecer Gómez Carranza

3 (12) días de prisión, y en atención a que el procesado ya había cumplido la pena no se le impuso la accesoria para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y se ordenó su libertad inmediata e incondicional7.

Se dispuso también el comiso del vehículo de placas CIB -088, por cuanto no existe duda que el rodante se utilizó por el encartado como medio o instrumento en el ilícito por el cual se le condena, para huir del

Se dispuso también el comiso del vehículo de placas CIB -088, por cuanto no existe duda que el rodante se utilizó por el encartado como medio o instrumento en el ilícito por el cual se le condena, para huir del lugar de los hechos.

Además, el automotor es de propiedad del aquí procesado, por lo que se cumplen, a su juicio, todas las exigencias para imponer la medida sobre el bien, por tanto, no procede la devolución, aun cuando el ente acusador señaló que la víctima había sido reparada integralmente, pues según la jurisprudencia penal, el funcionario judicial sólo está sometido al imperio de la ley8.

Por consiguiente, “ratifica el comiso del mencionado rodante, ordenado en pretérita oportunidad por el Juez de Control de Garantías” 9, y dejó el vehículo a disposición del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación.

5.- DE LA APELACIÓN

La defensa demanda la revocatoria de la sentencia en lo que tiene que ver con el comiso del vehículo de placas CIB-088, para que, en su lugar, se mantenga la administración del rodante en cabeza de la fiscalía, para que esa entidad lo entregue a quien demuestre tener derecho sobre él, en aras de no afectar derechos de terceros de buena fe.

En su criterio, no procede la decisión definitiva al no haberse solicitado por el ente acusador en el traslado de qué trata el artículo 447 del C.P.P.; máxime, que se solicitó lo contrario, esto es, la devolución de bien, al haberse indemnizado integralmente a la víctima del delito.

7 Ibídem a folios 114 a 100

C.P.P.; máxime, que se solicitó lo contrario, esto es, la devolución de bien, al haberse indemnizado integralmente a la víctima del delito.

7 Ibídem a folios 114 a 100 8 La 1ª instancia no trae a colación la referencia de la decisión citada de la Sala de Decisión Penal. 9 A folio 101 del cuaderno original.1001600000020190214201 Eliecer Gómez Carranza

4 De otro lado, tampoco procedía el comiso, pues, a su juicio, el vehículo no fue utilizado para la comisión del ilícito por el que se le condenó a su prohijado.

Por último, reprocha que la a quo afirme de manera equ ívoca que el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías haya decretado el comiso del referido automotor, ya que lo que legalizó fue el procedimiento de incautación con fines de comiso, puesto que, se trata de dos actos con efectos totalmente distintos.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor de ELIÉCER GÓMEZ CARRANZA.

En atención a que la alzada se centró en cuestionar el comiso respecto del vehículo de placas CIB -088, la Sala procederá a estudiar: (i) el criterio normativo y jurisprudencial en relación con esa figura; para luego, (ii) resolver, los reparos del abogado apelante.

6.1.- Sobre la figura del comiso:

El artículo 100 del C.P. establece:

criterio normativo y jurisprudencial en relación con esa figura; para luego, (ii) resolver, los reparos del abogado apelante.

6.1.- Sobre la figura del comiso:

El artículo 100 del C.P. establece:

“...Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción.

Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución...”.

A su vez, el artículo 82 del C.P.P. en relación con la procedencia, señala:

“El comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.

(…)1001600000020190214201 Eliecer Gómez Carranza

5 Sin perjuicio también de los derechos de las víctimas y terceros de buena fe, el comiso procederá sobre los bienes del penalmente responsable cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto del delito, cuando de estos no sea posible su localización, identifi cación o afectación material, o no resulte procedente el comiso en los términos previstos en los incisos precedentes.

delito, cuando de estos no sea posible su localización, identifi cación o afectación material, o no resulte procedente el comiso en los términos previstos en los incisos precedentes.

Decretado el comiso, los bienes pasarán en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a través del Fondo Especial para la Admini stración de Bienes, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente”.

La jurisprudencia penal ha dicho sobre la figura del comiso:

“1. El comiso es procedente en los siguientes eventos:

a. Sobre los instrumentos y efectos que no tengan libre comercio, con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, independientemente de su atribución a título de dolo o culpa.

b. En los delitos dolosos , cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente , sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución.

En este caso, el comiso sólo es procedente respecto de los bienes y recursos del penalmente responsable, en el entendido que el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, desarrolla lo consignado en el artículo 100 del Código Penal, y este faculta la medida exclusivamente en lo que toca con “…bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmen te, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución”

Bajo este criterio, es posible acudir al mecanismo en los casos en los que los bienes de propiedad del penalmente responsable: (i) provengan o sean producto directo o indirecto del delito; (ii) son utilizados o destinados a

su ejecución”

Bajo este criterio, es posible acudir al mecanismo en los casos en los que los bienes de propiedad del penalmente responsable: (i) provengan o sean producto directo o indirecto del delito; (ii) son utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución de los mismos ; (iii) cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, en un valor equivalente al estimado como producto del ilícito; (iv) sobre la totalidad de los bienes comprometidos en la mezcla de bienes de ilícita y lícita procedencia, o en el encubrimiento de bienes ilícitos, cuando con tal conducta se configure otro delito; (v) cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de los bienes producto directo o indirecto del delito, en un valor equivalente de estos.

La conclusión referida a que solo lo s bienes del penalmente responsable son susceptibles de comiso, cuando en los delitos dolosos se utilizan como medio de comisión de los mismos, obedece tanto a lo que específicamente registra la ley, en particular, el artículo 100 del C.P., como a la final idad inserta en una decisión de claro acento punitivo, habida cuenta que tan extrema medida únicamente puede dirigirse, a modo de sanción, contra la persona que ejecutó o participó en el delito.

A la misma conclusión arribó la Corte Constitucional, cuando, en la sentencia CC C-782/12, señaló:

15. En cuanto a la naturaleza y fines del comiso - o decomiso -, es preciso señalar que se trata de una medida que comporta la privación definitiva del

CC C-782/12, señaló:

15. En cuanto a la naturaleza y fines del comiso - o decomiso -, es preciso señalar que se trata de una medida que comporta la privación definitiva del dominio de un bien o de un derecho, padecida por su titular, y derivada de la vinculación del objeto con un hecho antijurídico, que puede ser un delito o1001600000020190214201

Eliecer Gómez Carranza

6 una falta administrativa. La privación del derecho de dominio por parte de su titular origina el correlativo desplazamiento de la titularidad del bien o del derecho, al Estado.

La jurisprudencia de esta corporación ha caracterizado esta institución como una limitación legítima del derecho de dominio “que priva de la propiedad del bien a su titular sin indemnización alguna, por estar vinculado con la infracción objeto de sanción o ser el resultado de su comisión ”.10 En virtud de esta figura “el autor o copartícipe de un hecho punible, pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del delito.”11 (Negrillas nuestras).

Todas las hipótesis en las que resulta legalmente posible acudir a la figura del comiso, deben ser aplicadas sin perjuicio de los derechos de las víctimas del delito y de los terceros de buena fe”12.

En relación con la devolución de bienes que han sido incautados con fines de comiso, ha dicho la jurisprudencia constitucional: “34. Así mismo, el levantamiento de dichas medidas materiales, por la vía de la devolución de los bienes y recursos a quien tuviere derecho a recibirlos,

fines de comiso, ha dicho la jurisprudencia constitucional: “34. Así mismo, el levantamiento de dichas medidas materiales, por la vía de la devolución de los bienes y recursos a quien tuviere derecho a recibirlos, puede conllevar afectación a derechos fundamentales de terceros con legitimidad para reclamarlos, o de las víctimas del delito, comoquiera que dichos valores podrían constituirse en garantía de repara ción de los daños sufridos por los sujetos pasivos de la conducta punible. Se trata en todo caso, de una decisión que comporta facultad de disposición sobre unos bienes, y como tal, reclama la intervención de la autoridad con funciones típicamente jurisdiccionales, que para el momento procesal a que alude la norma – antes de formularse la acusación-, es el juez de control de garantías.

35. Teniendo en cuenta que la competencia para el decreto de las medidas cautelares sobre bienes del imputado o del acusado, necesarias para proteger el derecho a la reparación integral de las víctimas del delito, está radicada en el juez de control de garantías (Art. 92 C.P.P.), resulta necesario, para la salvaguarda de los derechos de acceso a la justicia, y al debido proceso de las víctimas del hecho punible, e incluso de terceros de buena fe con pretensiones legítimas sobre los bienes y recursos incautados u ocupados, el que la decisión de entrega de estos valores provenga del juez de control de garantías, quien actuará a solicitud del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, tal como se prevé para el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo. (...) Comoquiera que la decisión de poner fin a estas medidas, a través de la

actuará a solicitud del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, tal como se prevé para el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo. (...) Comoquiera que la decisión de poner fin a estas medidas, a través de la devolución de los bienes a quien tenga derecho a recibirlos, afecta los derechos fundamentales de acceso a la justicia y debido proceso de la víctima, de los terceros de buena fe y el propio imputado, debe contar con la intervención del juez de control de garantías, no a través de una revisión posterior, sino mediante la adopción de una decisión de naturaleza judicial con carácter dispositivo sobre dichos valores, tal como se prevé con respecto al levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo previsto en el inciso segundo del precepto acusado. Tanto la incautación de bienes muebles como la ocupación de inmuebles, comportan severas limitaciones al poder dispositivo de dichos bienes, comoquiera que tratándose de valores sujetos a registro (inmuebles y vehículos) dichas medidas deben ser inscritas,

10 Sentencias C CC-459/2011, y CC C-364/2012. 11 Sentencia CC C-459/2011. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Radicado. 47.660.1001600000020190214201 Eliecer Gómez Carranza

7 y en lo que concierne a los muebles, el poder de disposición se afecta con la incautación misma. En este orden de ideas, la decisión de devolución de los bienes incautados con fines de comiso a quien tenga derecho a recibirlos, debe adoptarse al igual que aquella que dispone sobre el levantamiento de la medida de suspensión

incautación misma. En este orden de ideas, la decisión de devolución de los bienes incautados con fines de comiso a quien tenga derecho a recibirlos, debe adoptarse al igual que aquella que dispone sobre el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo sobre bienes susceptibles de comiso, en audiencia ante el juez de control de garantías[55] (Art. 153), a solicitud del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión. (...) Una decisión de tal naturaleza es propia del juez de control de garantías, en cuanto involucra potestad jurisdiccional y demanda la apertura de un escenario de discusión (audiencia preliminar), para que quienes tengan expectativas legítimas sobre los bienes incautados u ocupados con fines de comiso puedan hacerlas valer ante la autoridad con poderes jurisdiccionales. (...)

40. A partir de las consideraciones anteriores se puede concluir que la regulación establecida en el inciso primero del artículo 88 del código de procedimiento penal, según la cual “por orden del fiscal” serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tuviere derecho a recibirlos, en las hipótesis allí previstas, excede los límites constitucionales a la facultad de configuración que se adscribe al legislador comoquiera que restringe el derecho de los ciudadanos (víctimas, terceros de buena, e incluso del propio imputado) a acceder a una instancia judicial (la audiencia ante el juez de control de garantías) para discutir sus pretensiones, adscritas a los bienes incautados u ocupados con ocasión de la comisión de un delito doloso..”13.

6.2.- Los reparos de la apelante se centran en la errada orden de

control de garantías) para discutir sus pretensiones, adscritas a los bienes incautados u ocupados con ocasión de la comisión de un delito doloso..”13.

6.2.- Los reparos de la apelante se centran en la errada orden de comiso del vehículo de placas CIB088, por lo que demanda sea revocada y, en consecuencia, este sea devuelto a quien demuestre mejor derecho sobre él o, en su lugar, se deje a disposición de la fiscalía. Debe recordarse que el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías impartió legalidad al procedimiento de incautación con fin de comiso del referido rodante, el 22 de mayo de 201914.

La representación de la fiscalía que radicó ante el Centro de Servicios Judiciales el correspondiente escrito de acusación no dejó a disposición del juzgado de conocimiento el automóvil vinculado a la investigación, a través de incautación con fines de com iso, como tampoco lo hizo durante la audiencia en que se expuso el preacuerdo suscrito entre el procesado y el ente acusador.

13 Corte Constitucional. Sentencia del 20 de agosto de 2014. Rad. C591 de 2014. 14 Folio 17 del cuaderno original.1001600000020190214201 Eliecer Gómez Carranza

8

Al momento de descorrer el traslado de qué trata el artículo 447 del C.P.P., el fiscal solicitó la devolución del bien, sin siqu iera poner en contexto que se encontraba un vehículo involucrado, pues se limitó a decir:

“…atendiendo pues, que ya la víctima fue indemnizada en este caso, y que,

contexto que se encontraba un vehículo involucrado, pues se limitó a decir:

“…atendiendo pues, que ya la víctima fue indemnizada en este caso, y que, adicional a eso, hay un vehículo que no se requeriría para el asunto, pues la fiscalía no haría uso del derecho de comiso que establece la ley y pues se solicitaría se le entregara el mismo a quien acreditara mejor derecho…”15.

Pese a lo anterior, el juzgado de conocimiento dispuso el comiso del vehículo, aun cuando se observa, el bien no le f ue puesto a su disposición jurídica, ni fácticamente, pues el traslado contemplado en el artículo 447 del C.P.P. no es el escenario para hacer solicitudes en relación con la devolución de un rodante que está incautado con fines de comiso.

Por consiguient e, la jueza no debía pronunciarse sobre un bien que nunca le ha sido puesto a su disposición, por lo que debió abstenerse de decidir.

Así, el rodante, al seguir a órdenes de la fiscalía, debe continuar a su cargo, pues este no ha salido de su ámbito de competencia-, para que se haga lo que sea procedimentalmente pertinente.

Se revocará, en consecuencia, la decisión de comiso definitivo que recae sobre este vehículo y, en su lugar, se abstendrá la Sala de pronunciarse al respecto y continuará la Fiscalía General de la Nación con la competencia sobre el rodante, para que decida lo que en derecho corresponda y actúe según el procedimiento dispuesto para tal fin.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República

corresponda y actúe según el procedimiento dispuesto para tal fin.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

15 Record. 53:07 a 53:24 de la audiencia del 20 de agosto de 2019.1001600000020190214201 Eliecer Gómez Carranza

9 PRIMERO.- Revocar la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2019 por el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en lo que tiene que ver con el comiso d e vehículo de placas CIB-088 para que, en su lugar, continúe la Fiscalía General de la Nación con el ámbito de competencia sobre el rodante para que decida lo que corresponda y actúe dentro del procedimiento dispuesto.

SEGUNDO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.

TERCERO.- Contra esta procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Se notifica en estrados y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Andrea M.