TSDJ BOG SP - 11001 60 00000 2020 01209-(19-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

MARIO CORTÉS MAHECHA

Magistrado Ponente

Radicación: 11001 60 00000 2020 01209

Contra: Claudimar de la Trinidad Mora Rivera y otro Delito: Porte ilegal de armas y hurto Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Modifica

Aprobación: Acta N° 072

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida , vía anticipada , el 28 de septiembre de 20 20 por el Juzgado Treinta y ocho Penal del Circuito de esta ciudad , que condenó a Claudimar de la Trinidad Mora River a y John Alexá nder Balza Carpio por el delito de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, en concurso con hurto calificado y agravado, en calidad de cómplices.

HECHOS

El 29 de enero de 20 20, en horas del medio día y en la estación de Transmilenio u bicada frente a la biblioteca de El Tintal , una mujer y un hombre abordaron, a modo de pasajeros, el bicitaxi de propiedad deRadicación: 110016000000 202001209

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hombre abordaron, a modo de pasajeros, el bicitaxi de propiedad deRadicación: 110016000000 202001209

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Róbinson Alejandro Corredor Jiménez, pidiendo llevarlos al barrio Dindalito. Una vez en el sitio de destino, un terc er individuo se acercó y con un arma de fuego obligó al conductor a descender del rodante, al paso que el otro sujeto lo despojó de su teléfono celular, tras lo cual los tres emprendieron la huida en el propio velocípedo.

Corredor Jiménez los persiguió mientras pedía auxilio a la comunidad , pero los desconocidos le dispararon, aunque sin lograr impactarlo. Finalmente, miembros de la Policía interceptaron el bicitaxi, capturando a quienes respondieron a los nombres de Claudimar de la Trinidad Mora Rivera, John Alexánder Balza Carpio y Nelson Ramón Sánchez Toyo, de nacionalidad venezolana. Al último de ellos le hallaron, en la pretina de su pantalón, un revólver Llama, calibre .38 con cinco cartuchos y una vainilla percutida, así como el celular objeto de latrocinio.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 30 de los mencionados mes y año y ante el Juzgado Treinta y cinco Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a los tres capturados por el delito de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, en concurso con hurto calificado y agravado, en calidad de coautor es, cargos que no aceptaron. Ese mismo día el referido despacho judicial le s impuso medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario.

concurso con hurto calificado y agravado, en calidad de coautor es, cargos que no aceptaron. Ese mismo día el referido despacho judicial le s impuso medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario.

El 11 de febrero siguiente la Fiscalía prese ntó el respect ivo escrito de acusación.

El 9 de julio postrero, fecha fijada para llevar a cabo la audiencia de acusación, las partes presentaron preacuerdo , en virtud del cual Claudimar de la Trinidad Mora Rivera y John Alexánder Balza Carpio aceptaron la responsabilidad en los delitos objeto de acusación , a cambio deRadicación: 110016000000 202001209

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modificárseles la forma de participación para pasar de coautor es a cómplices.

Ese mismo día el funcionario judicial de primera instancia impartió aprobación al pacto, dispuso la ruptura de la unidad pro cesal y realizó la correspondiente audiencia de individualización de pena y sentenc ia, cuya lectura la realizó el 28 de septiembre del mismo 2020 , decisión apelada por el defensor de Balza Carpio y por la procesada Mora Rivera.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que en este caso concurren los presupuestos exigidos por la ley para emitir la condena en los términos aceptados por los acusados en el convenio suscrito con la Fiscalía.

Procedió, por tanto, a determinar las penas a impone rles y es así como fijó como ámbito punitivo, en el caso del delito de fabricación, tráfico o porte

acusados en el convenio suscrito con la Fiscalía.

Procedió, por tanto, a determinar las penas a impone rles y es así como fijó como ámbito punitivo, en el caso del delito de fabricación, tráfico o porte de armas, los límites que van de 108 a 144 meses de prisión , los cuales redujo a los que fluctúan de 54 a 120 meses , atendida la complicidad reconocida. Y, en relación co n el atentado contra el patrimonio económico , determinó los extremos oscilantes entre 144 y 336 meses, considerando para ese segundo evento que se trata de hurto calificado por la violencia sobre personas y agravado de conformidad con el nume ral 10º del artículo 241 del Código Penal , cuyas fronteras disminuyó a las comprendidas de 72 a 280 meses, también por razón del dispositivo amplificador otorgado.

A partir de tales límites, el juez seleccionó en ambos casos el primer cuarto y, con fund amento en los criterios condensados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, señaló para el primero de esos punibles 60 meses, mientras para el segundo 78 meses. Al segundo de esos montos, a su vez, le restó la mitad, bajo el entendido de haberse reparado integralmente los perjuicios, para quedar entonces en 39 meses.Radicación: 110016000000 202001209

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Tomó entonces como base los 60 meses fijados para el primero de los referidos ilícitos y a esa cifra, por razón del concurso, le sumó 24 meses,

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Tomó entonces como base los 60 meses fijados para el primero de los referidos ilícitos y a esa cifra, por razón del concurso, le sumó 24 meses, obteniendo así 84 meses de prisión, q ue impuso a los acusados a título de pena principal.

A modo de sanci ones accesorias, les irrogó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación de la tenencia y porte de armas, en ambos casos por el mismo lapso determinado p ara la prisión. Adicionalmente, les impuso expulsión del territorio nacional

Finalmente, le s negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

RECURSOS DE APELACIÓN

1. El profesional apelante se mostró inconforme con la decisión del fallador de tomar el delito de porte ilegal de armas como base para tasar la sanción, pues el punible más grave en este caso , atendida la sanción establecida por la ley, es el hurto calificado y agravado, frente al cual , en su criterio, no debió incluirse el fenómeno posdelictual de la reparación cuando se determinaron sus extremos punitivos sino considerarse al final , en tanto con ello se vulneró el principio de favorabilidad . En apoyo de su criterio evocó algunas decisiones proferidas por la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia.

Con ese basilar argumento, pidió “revocar parcialmente la sentencia”.

2. La acusada se limitó a señalar que coadyuva los argumentos del

Corte Suprema de Justicia.

Con ese basilar argumento, pidió “revocar parcialmente la sentencia”.

2. La acusada se limitó a señalar que coadyuva los argumentos del abogado de su compañero de causa.Radicación: 110016000000 202001209

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INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA

Solicitó impartirle confirmación al fallo, pues el juzgador procedió exactamente como lo señala “la sentencia citada por la defensa” , sin que la reparación incida en el porte ilegal de armas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El problema jurídi co a resolver en este caso consiste en determinar cuál de los dos delitos objeto de atribución a los acusados, si la fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego o el hurto calificado y agravado, contempla la pena más grave.

El inciso primero del artículo 31 del Código Penal regula la figura del concurso de hechos punibles en los siguientes términos:

“El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma d isposición, qu edará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.

De acuerdo con el precepto transcrito, para determinar la pena más grave al juez le compete dosificar las aplicables a cada uno de los punibles

las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.

De acuerdo con el precepto transcrito, para determinar la pena más grave al juez le compete dosificar las aplicables a cada uno de los punibles concursantes, teniendo en cuenta la “naturaleza” de los mismos. La expresión destacada implica que en esa tasació n se deben considerar sólo los fundamentos que alteran los extremos punitivos, es decir, aquellos que acompañan la realización de los reatos.

Se excluyen, por tanto, los fenómenos posdelictuales, pues éstos corresponden a conductas realizad as después de ejecutados los ilícitos, deRadicación: 110016000000 202001209

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modo que no hacen parte de su naturaleza, una de cuyas acepciones, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua, atañe “al conjunto de características fundamentales propias de un ser o de una cosa ”. Por tanto, en otras palabras, dichos fenómenos no son propios de los elementos del delito.

Tal entendimiento, por lo demás, se desprende de la jurisprudencia prohijada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

Obsérvese:

“… el p roceso dosimétrico en casos de concurso de delitos exige que se cumplan las siguientes fases:

(I) Que se dosifique la pena por cada uno de los delitos concursados. Para ello se debe: (a) determinar los extremos o límites punitivos del delito – art. 60 C. P.-; (b) divi dir el ámbito

(I) Que se dosifique la pena por cada uno de los delitos concursados. Para ello se debe: (a) determinar los extremos o límites punitivos del delito – art. 60 C. P.-; (b) divi dir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos – inciso 1º, art. 61 C. P. -; (c) seleccionar el cuarto de movilidad dentro del cual el juez debe ubicarse para tasar la pena – inciso 2º art. 61 C. P. -; y, (d) determinar la pena en concreto, fr ente a cada un o de los delitos que concursan – inciso 3º art. 61 C. P.-.

(II) Una vez dosificadas las penas por cada conducta punible, el juez debe escoger la pena que resulte más grave; y,

(III) Aumentar la pena del delito más grave hasta en otro tanto, sin que (i) sea el doble de la pena en concreto del delito más grave, y, (ii) supere la suma aritmética de las que correspondan a cada uno de los delitos en concurso”1.

Obsérvese cómo la alta Corporación en cita señala que, una vez se selecciona el re spectivo cuart o de movilidad, se deben aplicar los criterios del artículo 61 del Código Penal, tras lo cual se efectúa el aumento correspondiente al concurso, teniendo como base el delito que contenga la pena más grave, sin que entonces en dicho procedimie nto dosimétric o

1 SP213, 6 de febrero de 2019, rad. 50494.Radicación: 110016000000 202001209

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1 SP213, 6 de febrero de 2019, rad. 50494.Radicación: 110016000000 202001209

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incidan las conductas posdelictuales, las cuales sólo entrarán a escena posteriormente.

Regulación similar, advertido sea, prevé el citado artículo 31 en su parágrafo cuando alude a los delitos continuados y masa, pues allí dispone que e l juez debe im poner “la pena correspondiente al tipo respectivo” y a ese guarismo realizarle aumento de una tercera parte. Al referirse la norma al “tipo respectivo” está, sin duda, excluyendo los fenómenos posdelictuales, lo cuales, por ende, se aplican ulteriormente.

En realidad, no tiene sentido que la ley, frente a institutos similares, como son el concurso de hechos punibles y los delitos continuados y masa, resultara estableciendo reglas jurídicas diversas. A la misma razón de hecho idéntica respues ta de derecho, viejo aforismo jurídico que surge perfectamente aplicable aquí para dilucidar el alcance del inciso arriba transcrito.

En el presente evento, el juez de primera instancia fijó correctamente, como ámbito punitivo para el punible de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego , los extremos que van de 54 a 120 meses, considerando para el efecto que está sancionado con prisión de 1 08 a 144 meses, conforme al mandato del artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 y que en este caso procede la

considerando para el efecto que está sancionado con prisión de 1 08 a 144 meses, conforme al mandato del artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 y que en este caso procede la reducción correspondiente a la complicidad (de una sexta parte a la mitad). Después seleccionó el cuarto mínimo, atendiendo la no concurrencia de circunstancias de agravación punitiva, y al límite infe rior le sumó 6 meses con fundamento en los criterios establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, para obtener 60 meses.

Por su parte, para el atentado contra el patrimonio económico determinó la punibilidad comprensiva de los extremos fluctuantes entre 72 y 280 meses de prisión, por concurrir la causal calificante prevista en el inciso 2º del artículo 240 del estatuto punitivo y la circunstancia agravanteRadicación: 110016000000 202001209

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contemplada en el numeral 10 del artículo 241 ibídem, así como el dispositivo ampl ificador de la complicidad. Luego seleccionó también el cuarto inferior y al mínimo legal le adicionó 6 meses, con base en el inciso 3º precitado, para obtener 78 meses, cuyo guarismo lo disminuyó en la mitad por haberse reparado integralmente los perjuici os, opera ción aritmética que le arrojó 39 meses.

En las condiciones vistas, es necesario otorgar razón al recurrente, pues, ciertamente, la sanción aplicable por el delito de hurto resulta más

aritmética que le arrojó 39 meses.

En las condiciones vistas, es necesario otorgar razón al recurrente, pues, ciertamente, la sanción aplicable por el delito de hurto resulta más grave, en cuanto la misma, sin considerar, desde luego, el fen ómeno posdelictual concurrente, corresponde a 78 meses, mientras que la tasada para el atentado contra la seguridad pública asciende a 60 meses.

Lo correcto en este caso, por tanto, implicaba tomar como base la pena determinada para el ilícito contra el p atrimonio econ ómico y a ese guarismo aplicarle el aumento relativo al concurso de hechos punibles, aun cuando en dicha labor, por supuesto, no puede incluirse la rebaja correspondiente a la reparación integral.

Le resulta imperioso a la Sala, por tanto, e nmendar el error advertido, estableciendo el monto que corresponde incrementar por el concurso, lo cual hará considerando proporcionalmente el seleccionado por el a quo. Y en esa dirección, se observa que éste, respecto de un máximo de 39 meses (el guarismo que, finalmente, fijó para el hurto, incluyendo equivocadamente el fenómeno posdelictual), le sumó a la pena base ( 60 meses, cifra que señaló para el punible de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego) 24 meses, es decir, la aumentó en un 61,53%.

Aplicando ese mismo porcentaje al quántum adjudicado para el ahora ilícito menos grave (60 meses), el incremento habrá de ser de 36 meses y 27 días , a cuya cantidad se deberá adicionar 39 meses, resultante de reducir en la mitad (proporción ap licada por el juez en virtud de la

ilícito menos grave (60 meses), el incremento habrá de ser de 36 meses y 27 días , a cuya cantidad se deberá adicionar 39 meses, resultante de reducir en la mitad (proporción ap licada por el juez en virtud de la reparación integral) los 78 meses determinados para el hurto.Radicación: 110016000000 202001209

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Dicha operac ión aritmética arroja en total 7 5 meses y 27 días que será, entonces, la sanción de prisión a imponer a los acusados, en definitiva, en vez de la irrogada por e l sentenciador de primera instancia, sentido en el cual se modificará la decisión impugnada, con la precisión adicional de que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas queda en ese mismo monto.

La Sala también la reformará en el sentido de fijar en seis (6) meses y diecinueve (19) días la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas , pues el a quo pasó por alto que para la dosificación de ese tipo de sanciones debe acudirse también al sis tema de cuartos 2, correspondiendo el referido guarismo, atendida la complicidad reconocida , al mínimo previsto en el artículo 51 del Código Penal, aumentado en un 11,11%, proporción en la cual dicho funcionario incrementó el extremo inferior aplicable para el punible previsto en el artículo 365 ibídem.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

para el punible previsto en el artículo 365 ibídem.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de imponer a Claudimar de la Trinidad Mora Rivera y John Alexánder Balza Carpio setenta y cinco (75) meses y veintisiete (27) días de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y seis (6) meses y diecinueve (19) días de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

2 SP3811, 23 de septiembre de 2020, rad. 53.526.Radicación: 110016000000 202001209

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Segundo: Devolver la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.

Tercero. Contra este fallo procede el recurso ext raordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Salvamento de voto