TSDJ BOG SP - 11001 60 00000 2020 01633-(27-09-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

MARIO CORTÉS MAHECHA

Magistrado Ponente:

Radicación: 11001 60 00000 2020 01633

Contra: José Róbinson Lemus Arias y otro Delito: Porte ilegal de armas Procedencia: Juzgado 9º Penal del Circuito Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 130

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida, vía anticipada, el 20 de octubre de 2020 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esta ciudad , que condenó a José Róbinson Lemus Arias y Mayra Alejandra Lucumí O rtiz, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS

El 15 de diciembre de 2019, en altas horas de la noche y en inmediaciones de la carrera 5 ª con calle 186 de esta ciudad, autoridades de policía hicier on detener el vehículo marca Renault de placas ZIU 154 con tres personas a bordo, dos hombres y una mujer , y procedieron aRadicación: 110016000000 202001633

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tres personas a bordo, dos hombres y una mujer , y procedieron aRadicación: 110016000000 202001633

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registrarlo, encontra ndo en la guantera un arma de fuego tipo revólver, calibre .32, marca Smith & W esson y tres proyectiles del mism o calibre . Realizaron entonces la captura de sus ocupantes, entre quienes estaban José Róbinson Lemus Arias y Mayra Alejandra Lucumí Ortiz.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 17 de diciembre siguiente y ante el Juzgado Ochenta y dos Penal Municipal, la Fiscalía f ormuló imputación a los antes mencionad os, como coautores de l delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones . Allí mismo el juez impuso medida de aseguramiento de detención domiciliar ia a Lemus Arias . Re specto de Lucumí Ortiz, el ente investigador no solicitó decisión de esa naturaleza.

2. Presentado el escrito de acusación y fijad o el 15 de septiembre de 2020 para la realización de la respectiva audiencia, llegado ese día la Fiscalía solicitó variar el objeto de la diligencia para presentar el preacuerdo al cual arribó con los acusados Lemus Arias y Lucumí Ortiz en donde éstos manifestaron aceptar la responsabilidad en el punible endilgado a cambio de variárseles la forma de particip ación para pasar de coautores a cómplices.

Ese mismo día el juez avaló la negociación y dio paso al traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

cambio de variárseles la forma de particip ación para pasar de coautores a cómplices.

Ese mismo día el juez avaló la negociación y dio paso al traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

3. El 20 de octubre postrero profirió el fallo convenido, decisión apelada por el defensor de Lemus Arias.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los elementos probatorios acopiados por la Fiscalía demuestran la ocurrencia del ilícito objeto de atribución, así como el compromiso penal de los procesados en ese comportamiento delincuencial.Radicación: 110016000000 202001633

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Procedió, por tanto, a determinar las penas a imponerle y es así como fijó como ámbito punitivo los extremos que van de 54 a 120 meses de prisión, atendida la complicidad reconocida. Seleccionó luego el primer cuarto y dentro de él le aplicó el mínimo legal. En el mismo l apso le fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también le irrogó.

Les negó, de otra parte, la suspensión condicional de la ejecución de la pena. A la acusada, sin embargo, le concedi ó la prisión domicil iaria, no así al procesado , y esto último por registrar varias condenas, así: del 30 de septiembre de 2015 por p orte i legal de armas de f uego dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaqu irá; del 31 de mayo de 2010 emitida

al procesado , y esto último por registrar varias condenas, así: del 30 de septiembre de 2015 por p orte i legal de armas de f uego dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaqu irá; del 31 de mayo de 2010 emitida por Juzgado Décimo Penal Municipal por hurto calificado y gravado, y del 25 de enero de 2010 proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito . Adicionalmente, señaló que la pena determinada en la norma infringida supera los ocho (8) años y no se conoce en la actuación su arraigo.

Dispuso entonces la captura de Lemus Arias o “su traslado a un centro penitenciario por parte del INPEC, en el evento en que se encuentre privado de la libertad”, aun cuando condicionó la ejecución de tales órdenes a la ejecutoria de la sentencia.

RECURSO DE APELACIÓN

Según el recurrente, en este caso debe aplicarse el original artículo 63 del Código Penal por ser la norma vigente al momento “en que se sentencia”, de manera que Lemus Arias cumple el requisito objetivo allí previsto, pues la pena impuesta ascendió a 54 meses.

En su sentir, para determinar si el aludido cumple el presupuesto subjetivo establecido en la precitada norma se debe acudir, por favorabilidad, al artículo 38 B del estatuto punitivo , que regula el sustituto deRadicación: 110016000000 202001633

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la prisión domici liaria y, en ese sentido, puso de presente que el acusado

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la prisión domici liaria y, en ese sentido, puso de presente que el acusado carece de antecedentes penales y, además, conforme lo reconoció la Fiscalía en la “audiencia de formulación de acusación con allanamiento a cargos”, goza de arraigo, amén de prop iciar en forma volun taria y libre la terminación anticipada del proceso.

Concluyó el sustento de la apelación, pidiendo conceder al procesado la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Aun cuando el recurrente finalizó su escrito solicitand o la concesión de la prisión domiciliaria, de la sustentación que expuso pareciera que demandara también la suspensión de la ejecución de la pena, inferencia surgida a partir de la alusión que hace a lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal, el cual regula ese otro subrogado penal.

La Sala, por tanto, se pronunciará sobre ambos mecanismos sustitutivos de la pena.

Es evidente el equívoco del impugnante cuando invoca la aplicación del precitado precepto bajo el argumento de encontrarse vigente al momento “en que se sent encia”. Ni eso es cierto ni los hechos ocurrieron cuando regía dicha norma, premisa esta última a tener en cuenta, en realidad, cuando se reclama considerar el principio de favorabilidad, como parece, en últimas, es la pretensión de aquél. Los sucesos acaecieron el 15 de diciembre de 2019, fecha en la cual ya había sido expedida la Ley 1709 de 2014, cuyo artículo 29 modific ó los presupuestos necesarios para

parece, en últimas, es la pretensión de aquél. Los sucesos acaecieron el 15 de diciembre de 2019, fecha en la cual ya había sido expedida la Ley 1709 de 2014, cuyo artículo 29 modific ó los presupuestos necesarios para conceder la suspensión de la ejecución de la pena que establecía el artículo 63 en mención.Radicación: 110016000000 202001633

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Sea como fuere, ni por vía de la segunda de las citadas disposiciones ni por el sendero de la primera resultaba viable otorgar el aludido subrogado, pues la pena impuesta equivale a 54 meses de prisión, en tanto el artículo 63 habilitaba su con cesión sólo cuando la sanción es igual o inferior a 36 meses, mientras el artículo 29 lo permite únicamente cuando no excede de 48 meses.

En tales condiciones, actuó correctamente el juez cuando negó el referido subrogado.

Ahora bien, los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, ciertamente, se encuentran consagrados en el artículo 38 B de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Uno de esos presupuestos dice relación con la pena prevista para la conducta punible porque se procede, c uyo monto mínimo no debe exceder de ocho (8) años de prisión.

Para negar el sustituto, el a quo consideró, a modo de argumento adicional1, que la pena determinada en la norma infringida supera el referido guarismo. E hizo esa afirmació n, a pesar de que re specto de la acusada

Para negar el sustituto, el a quo consideró, a modo de argumento adicional1, que la pena determinada en la norma infringida supera el referido guarismo. E hizo esa afirmació n, a pesar de que re specto de la acusada Mayra Alejandra Lucumí Ortiz , quien se encuentra en las mismas circunstancias de su compañero de proceso, encontró satisfechas todas las exigencias legales requeridas para dicho efecto.

La verdad es que Lemus Arias sí cumple el mentad o presupuesto. Es cierto que la pena mínima prevista para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones es de 9 años2. Sin embargo, a esa cifra es necesario aplicarle la reducción correspondiente a la complicidad reconocida en el preacuerdo, por tratarse , ese dispositivo amplificador del tipo , de un fundamento modificador de la sanción.

1 El principal lo fundamentó en los antecedentes que registra el acusado. 2 Art. 365 del Código Penal, en la modificación del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011.Radicación: 110016000000 202001633

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Al respecto, es necesario tener presente que ni en el convenio efectuado entre la Fiscalía y e l procesado ni en la sentencia de primera instancia se contempló que la negociación se hubiese realizado bajo la modalidad, identificada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP20733, como “referencia a normas penale s no aplicables al c aso, con el único propósito de establecer el monto del

modalidad, identificada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP20733, como “referencia a normas penale s no aplicables al c aso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo”.

Sólo c uando se acude a esa modalidad de preacuerdo no resulta posible considerar la punibilidad derivada del preacuerdo para efectos de determinar la concesión de subrogados penales , pues la aplicación en esos casos de la atenuante reconocida tiene, conforme lo dice esa alta Corporación, como “único propósito… establecer el monto del beneficio”.

No es esa, como se señaló, la situación acontecida en el caso materia de análisis, y de ahí que resulte imperioso tener en cuenta la complicidad para establecer los extremos punitivos concurrentes. Y, en ese sentido, a los 9 años en mención, de acuerdo con los parámetros consagrados en el artículo 60 del Código Penal, debe aplicárseles reducción en la mitad, con lo cual el mínimo de la sanción queda en 4 años y 6 meses, monto muy inferior al que da lugar a la negativa de la domiciliaria.

A pesar de lo antes expuesto, no puede pasar por alto la Sala que el inciso 1º del artículo 68 A de l estatuto punitivo, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709, establece que el sustituto en cuestión , como ocurre también, dicho sea de paso, con la suspensión de la ejecución de la pena, no se concederá cuando el acusado registre condena por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

La aplicación de tan expresa prohibición legal solamente se

no se concederá cuando el acusado registre condena por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

La aplicación de tan expresa prohibición legal solamente se excepciona, conforme lo dispone el parágrafo 2º de la precitada norma,

3 Providencia del 24 de junio de 2020, rad. 52.227.Radicación: 110016000000 202001633

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cuando se trata del segundo de los mencionados subrogad os (la suspensión condicional) y el juzgador encuentra que de los antecedentes personales, sociales y familiares se desprende la no necesidad de la ejecución de la pena.

Por tanto, en el caso de la prisión domiciliaria, si en contra d el procesado figura condena anterior por delito doloso dentro del aludido lapso, no hay lugar a su otorgamiento, así se satisfagan los presupuestos contenidos en el artículo 38 B del Código Penal.

Le asiste razón al juez, en esto sí, cuando sostuvo que al expediente se allegó soporte probatorio en el cual se da cuenta que José Róbinson Lemus Arias registra varias condenas. Se trata de la certificación suscrita por Frank González Peralta , funcionario de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol d e la Policía Naciona l. En dicho reporte aparece que al prenombrado el Juzgado Penal del Circuito de Zipaqu irá, el 30 de septiembre de 2015, lo declaró penalmente responsable por incurrir en delito de similar naturaleza a aquel por virtud del cual se le sen tencia en el presente asunto4.

septiembre de 2015, lo declaró penalmente responsable por incurrir en delito de similar naturaleza a aquel por virtud del cual se le sen tencia en el presente asunto4.

Sea del caso señalar que la expresión “anteriores” a la cual se refiere el inciso 1º del artículo 68 A de la precitada codificación, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709, supone que después de proferida la sentenci a constitutiva del a ntecedente no se haya cometido delito dentro de los cinco (5) años subsiguientes, término que se cuenta desde la ejecutoria del fallo anterior hasta la realización de los nuevos hechos. Tal es el entendimiento que a ese tema le ha dado la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia. En efecto:

“… vale la pena recordar que, según lo precisó la Sala en CSJ SP11235-2015 (radicado 45927), refiriéndose al artículo 68A del Código Penal, esos cinco años se contabilizan a partir de la ejecutoria de la condena a nterior y siempre que los hechos de

4 Páginas 53 y 54 del proceso digital.Radicación: 110016000000 202001633

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ésta hayan ocurrido antes de los sucesos por los cuales se dicta la sentencia en la segunda actuación5”.

Y más recientemente la alta Corporación en cita señaló:

“Como el propósito del legislador fu e prever en sí misma la reincidencia como criterio de eventual exclusión de subrogados penales cuando ella se presenta en un determinado plazo, entonces es válido colegir que la comisión del nuevo delito

“Como el propósito del legislador fu e prever en sí misma la reincidencia como criterio de eventual exclusión de subrogados penales cuando ella se presenta en un determinado plazo, entonces es válido colegir que la comisión del nuevo delito sancionado, es el evento que se erige como punto de referencia para cont abilizar, hac ia atrás, el término de 5 años, en el cual deberá aparecer la imposición de una condena penal anterior que dará lugar a la aplicación del numeral 3º del ciado articulo 63”6.

Advierte la Sala que, en el presente caso, no s e cuenta con la fech a exacta en la cual cobró ejecutoria la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá . No obstante, la certificación arriba citada indica que el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías (Meta) asumió en su momento el conocimiento del respectivo proceso para efectos de la ejecución de la condena, de donde se sigue que, efectivamente, ésta adquirió firmeza, circunstancia que ocurrió después del 30 de septiembre de 2015, fecha de su proferimiento.

No hay duda , en consecuencia, que el antecedente en cuestión, surgido, por demás, por delito doloso, se encuentra dentro del margen de los cinco (5) años contemplados en la precitada norma, pues los hechos que dieron base a la iniciación de la pre sente actuación ocur rieron el 15 de diciembre de 2019 , y ello resulta suficiente para negar el sucedáneo pretendido.

Baste lo dicho para que la Sala imparta confirmación a la sentencia de

que dieron base a la iniciación de la pre sente actuación ocur rieron el 15 de diciembre de 2019 , y ello resulta suficiente para negar el sucedáneo pretendido.

Baste lo dicho para que la Sala imparta confirmación a la sentencia de primera instancia en los aspectos objeto de inconformidad, aun cua ndo por las razones aquí expresadas.

5 AP328, 27 de enero de 2016, rad. 46975. 6 AP084, 17 de enero de 2018, rad. 50462.Radicación: 110016000000 202001633

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la sentencia de primer a instancia en l os aspectos objeto de impugnación.

Segundo: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: Devolver la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZASRadicación: 110016000000 202001633

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JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS