TSDJ BOG SP - 11001 60 00013 2016 11686 01-(04-02-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 60 00013 2016 11686 01

Contra: Cristian Fernando Lucuara Penagos y otro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia: Juzgado 50 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 011

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020, mediante la cual el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá condenó a Cristian Fernando Lucu ara Penagos como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

En la sentencia de primera instancia se encontró establecido que hacia las 15:45 del 23 de septiembre de 2016, a la altura de la calle 55 bis con calle 16, vía pública, efectivos de la Policía Nacional sometieron a registro personal a Cristian Fernando Lucuara Penagos y Keiner de Jesús Galeano Herrera , encontrando en poder del primero 22 “bolsas transparentes cierr e fácil con una sustancia verde” y una bolsa cuyo contenido se asemejaba a la cocaína ,

a Cristian Fernando Lucuara Penagos y Keiner de Jesús Galeano Herrera , encontrando en poder del primero 22 “bolsas transparentes cierr e fácil con una sustancia verde” y una bolsa cuyo contenido se asemejaba a la cocaína , sustancias que resultaron ser marihuana con peso neto de 101,9 gramos yRadicación: 110016000013201611686 01

Contra: Cristian Fernando Lucuara y otro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

2 cocaína con peso neto de 0.7 gramos , así como una gramera, mientras al segundo la suma en efectivo de $1.273.000 en billetes de distintas denominaciones.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 24 de septiembre de 201 61 el Juzgado Veintiséis P enal Municipal legalizó la captura de Lucuara Penagos y Galeano Herrera y luego la Fiscalía les imputó el delito de t ráfico, fabricación o porte de estupefaciente, de conformidad con el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal , verbo rector “vender”. No se les impuso medida de aseguramiento.

Radicado el escrito de acusación el 29 de noviembre de 2016 2, su trámite correspondió al Juzgado Cincuenta Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia el 5 de julio de 20184. Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio en contra de Lucuara Penagos y absolutorio en favor de Galeano Herrera.

SENTENCIA APELADA6

conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio en contra de Lucuara Penagos y absolutorio en favor de Galeano Herrera.

SENTENCIA APELADA6

El juzgado dio por demostrada la existencia del delito atribuido y la responsabilidad penal de Cristian Fernando Lucuara Penagos a partir del testimonio del uniformado Cristian G utiérrez Devia, quien narró en el juicio cómo el 23 de septiembre de 2016 hacia las 15:45 horas recibieron la información de un transeúnte , en el sentido de que en la calle 54 se

1 Folio 12 expediente digital. 2 Folios 13 a 17 ibídem. 3 Folio 18 ibídem. 4 Folio 29 ibídem. 5 Folio 54 ibídem. 6 Folios 97 a 126 ibídem.Radicación: 110016000013201611686 01

Contra: Cristian Fernando Lucuara y otro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

3 encontraban unos sujetos, al parecer, comercializando estupefacientes, reporte también transmitido a través de la central de la policía.

De acuerdo con el fallador, el testigo también relató que al arribar a la calle 55 bis calle 16, vía publica, practicaron registro personal a dos individuos, encontrando en la chaqueta de Lucuara Penago s 22 “bolsas transparentes cierre fácil con una sustancia verde” y una bolsa cuyo contenido se asemejaba a la cocaína , sustancias que a la po stre, tal como se estipuló, resultaron ser marihuana con peso neto de 101,9 gramos y cocaína con peso neto de 0.7 gramos.

se asemejaba a la cocaína , sustancias que a la po stre, tal como se estipuló, resultaron ser marihuana con peso neto de 101,9 gramos y cocaína con peso neto de 0.7 gramos.

Adicionalmente, valoró que, según el acta de incautación incorporada al juicio oral, el prenombrado tenía en su poder una gramera, por cuya razón concluyó que éste en el momento de la captura se encontraba comercializando la referida sustancia, y aunque no le encontraron dinero, la cantidad de estupefaciente y la forma c omo se encontraba fraccionad o permiten concluir que no estaba destinado para su propio consumo sino para el expendio.

En virtud de lo anterior, le impuso el mínimo de las p enas previstas en el inciso 2º del artículo 376 del C.P., esto es, 64 meses de prisión y 2 salarios mínimos legales mensuales de multa , y como pena accesoria le irrogó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo término de la pena de prisión.

Finalmente, teniendo en cuenta la prohibición prevista en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, le negó los subrogados penales de la suspensión condicional de le ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Así mismo, considerando que el acusado no cumple los requisitos previstos en el artículo 2 º del Decreto Legislativo 546 de 2020, le negó la sustitución de la pena de prisión en centro carcelario por la prisión domiciliaria.Radicación: 110016000013201611686 01

Contra: Cristian Fernando Lucuara y otro

Legislativo 546 de 2020, le negó la sustitución de la pena de prisión en centro carcelario por la prisión domiciliaria.Radicación: 110016000013201611686 01

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En consecuencia, ordenó librar captura en su contra una vez en firme la sentencia condenatoria.

RECURSO DE APELACIÓN7

Consideró el censor que el a quo profirió condena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , sin q ue la Fi scalía haya demostrado que el acusado estuviera comercializando o traficando la sustancia estupefaciente.

En tal sentido, manifestó que dentro de las múltiples posibilidades por razón de las cuales el acusado podría llevar consigo el alcaloide se encuentra la de abastecimiento o dosis compartidas con Keiner de Jesús Galeano Herrera.

Puso de presente cómo en su poder no se encontraron elementos demostrativos de que la droga estaba destinada a su distribución, pues sobre la gramera existen serias dudas de quién la llevara. Al respecto, destacó que durante el juicio el policía Gutiérrez Devia indicó que la portaba Galeano Herrera, pero cuando se le puso de presente el acta de incautación se contradijo diciendo que, en realidad, la tenía el otro procesado.

Finalmente, criticó la labor del ente acusador al no demostrar la comercialización de estupefacientes en la zona de la ciudad donde ocurrieron los hechos, menos por parte de Lucuara Penagos, persistiendo la duda acerca

Finalmente, criticó la labor del ente acusador al no demostrar la comercialización de estupefacientes en la zona de la ciudad donde ocurrieron los hechos, menos por parte de Lucuara Penagos, persistiendo la duda acerca de si, en realidad, en dicho lugar se expendía esa clase de sustancias, al punto que el testigo Camilo Andrés Gómez Sánchez indicó que conoció de la captura de los acusados por consumo, mas no por comercialización de narcóticos.

7 Folios 130 a 134 ibídem.Radicación: 110016000013201611686 01

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5 En es e orden, solicitó revocar la condena y proferir, en su l ugar, fallo absolutorio.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Constituyen hechos demostrados, tanto que el apelante no plante ó inconformidad alguna al respecto, que el 23 de septiembre de 2016 hacia las 15:45 horas, efectivos de la policía nacional sometieron a registro personal a l ciudadano Cristian Fernando Lucuara Penagos , procedimiento durante el cual le encontraron 2 bolsas contentivas de 0,7 gramos de cocaína y 22 bolsas transparentes con 101,9 gramos de marihuana, en ambos casos peso neto.

En e sas cond iciones, el problema jurídico a resolver en el presente evento consiste en determinar si la posesión de esa sustancia tenía o no como fin su expendi o por parte del acusado, lo cual, advertido sea, resulta necesario para entender estructurada la con ducta pu nible prevista en el

evento consiste en determinar si la posesión de esa sustancia tenía o no como fin su expendi o por parte del acusado, lo cual, advertido sea, resulta necesario para entender estructurada la con ducta pu nible prevista en el inciso 2 º del artículo 376 del C ódigo Penal, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , y ello porque ese tipo penal, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, requi ere para ese efecto la presencia del ingrediente subjetivo tácito referido a que el porte de los alucinógenos tenga por finalidad su tráfico o distribución. En efecto:

“Para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se d ebe tener en cue nta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo”8.

Criterio que dicha Corporación reiteró posteriormente al señalar:

8 CSJ SP, 9 de marzo de 2016, rad. 41760.Radicación: 110016000013201611686 01

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6 “En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfi co o dis tribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas

adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfi co o dis tribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo , pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador”9.

Y así también lo expresó en otra decisión al expresar:

“La demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nació n, por t ratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal”10.

Contrario a lo que piensa el recurrente, las pruebas recaudadas en el juicio oral sí demuestran el comentado ingrediente del tipo penal en mención.

Recuérdese, una vez más, que al acusado se le encontraron 22 bolsas plásticas contentivas de 101 ,9 gramos de marihuana, cuya cantidad superaba cinco veces la p revista como dosis personal. Además, aparte de esa sustancia, llevaba consigo cocaína en cantidad de 0,7 gramos, importe, este sí, inferior al considerado como dosis personal.

De todas maneras , conviene precisar que el hecho de llevar consigo estupefaciente en un a cantid ad superior a la autorizada como dosis personal no es indicativo per se que tenía como destino su tráfico, como

este sí, inferior al considerado como dosis personal.

De todas maneras , conviene precisar que el hecho de llevar consigo estupefaciente en un a cantid ad superior a la autorizada como dosis personal no es indicativo per se que tenía como destino su tráfico, como tampoco el porte en cantidades inferiores a las autorizadas permite concluir que su finalidad está dirigida necesariamente al consumo personal.

9 CSJ SP, 11 de julio de 2017, rad. 44997. 10 CSJ SP, 28 de febrero de 2018, rad. 50512.Radicación: 110016000013201611686 01

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No obstante, no puede perderse de vista que aunque el uniformado Gutiérrez Devia en un primer momento afirmó que la gramera se le incautó al otro acusado, lo cierto es que , una vez observó la correspondiente acta, aclaró que ese artefacto lo portaba Cristian Fernando Lucuara Penagos , y tal contradicción la explicó el propio deponente en razón del paso del tiempo, pues el hallazgo de la sustancia prohibida se produjo el 23 de septiembre de 2016, mientras su testimonio lo rindió el 16 de jul io de 2020, es d ecir, casi cuatro años después de los acontecimientos. Por tanto, tal imprecisión no puede llevar a desestimar su declaración, sino valorarse en armonía con el acta de incautación, suscrita recién sucedieron los hechos, para concluir que la gramera sí estaba en manos del antes aludido.

De esta manera, su hallazgo en poder de Lucuara Penagos

armonía con el acta de incautación, suscrita recién sucedieron los hechos, para concluir que la gramera sí estaba en manos del antes aludido.

De esta manera, su hallazgo en poder de Lucuara Penagos constituye serio elemento de juicio para inferir que el alcaloide lo llevaba consigo con la finalidad de distribución o tráfico, pues tales aparatos, como se sabe, sirven para pesar productos, y si la marihuana ya se encontraba en bolsas plásticas herméticas, debidamente tasada y lista para su distribución, conforme se suele expender, es porque lo utilizó para ese efecto.

No pasa por alto la Sala que a l acusado no se le encontró dinero en efectivo que pudiera corroborar la venta de tales estupefacientes. Sin embargo, ello es irrelevante, porque la conducta se estructura con el simple propósito de distribución o venta, de modo que para ese propósito no resulta necesario acreditar que al momento de su captura el procesado ya hubiera efectuado algunas transacciones sobre los alucinógenos que llevaba consigo.

Tampoco, por lo demás, su configuración requiere que la actividad ilícita se realice en alguna zon a des tinada p ara ese efecto, como parece entenderlo el recurrente. El delito se presenta, se reitera, cuando el sujetoRadicación: 110016000013201611686 01

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8 activo decide poseer el alcaloide con propósito de tráfico, y esa situación aparece plenamente acreditada en este caso.

En tal sentido, se insiste t ambién, la presencia de la gramera es

estupefacientes

8 activo decide poseer el alcaloide con propósito de tráfico, y esa situación aparece plenamente acreditada en este caso.

En tal sentido, se insiste t ambién, la presencia de la gramera es indicativa de dicha finalidad, pues la experiencia decantada de la vida enseña que un consumidor o adicto no precisa de dicho artefacto para adquirir su respectiva dosis sino que ésta es requerida y emplea da por quienes en la distribución se dedican para entregar la dosis solicitada por el comprador y del mismo modo llevar un control de la sustancia que expenden.

Debido a estas consideraciones, la Sala confirmará l a co ndena impuesta en contra de Cristian Fernando Lucuara Penagos, aun cuando precisará que la multa corresponde al valor de los salarios vigentes en el 2016, año de ocurrencia de los hechos.

Finalmente, el a quo acertó al supeditar la captura del acusado a la ejecutoria de la sentencia condena toria, no obs tante que no explicó los motivos de tal determinación. Sobre el particular, esta Sala de decisión , con apoyo en lo previsto en el inciso 1º del artículo 450 de la Ley 906 de 2004 y en consonancia con el criterio expuesto al respecto por la Sal a de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 11, venía expresando que resultaba imperioso ordenar la captura inmediata del procesado una vez emitido el sentido del fallo condenatorio o preferida la respectiva sentencia, si se le negaban los subrogados penales, tal como sucede en este caso.

Sin embargo, atendido el fallo de tutela proferido por la Sala de

sentido del fallo condenatorio o preferida la respectiva sentencia, si se le negaban los subrogados penales, tal como sucede en este caso.

Sin embargo, atendido el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la citada Corporación 12, esta Sala ha cambiado su postura y ahora aplica por favorabilidad lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 600 de 200, conforme al cual “si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura sólo podrá ordenarse cuando se

11 AP4711, 24 de julio de 2017, rad. 49734 y SP2438, 3 de julio de 2019, rad. 53651. 12 STC4969, 30 de julio de 2020, rad. 2020-00639.Radicación: 110016000013201611686 01

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9 encuentre en firme la sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramient o de detención preventiva”.

En tales condiciones, como en el presente evento, no se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Cristian Fernando Lucuara Penagos , como quedó reseñado en el acápite de los antecedentes procesales, la Sala considera pertinente mantener la decisión de que la orden de captura se libre una vez cobre ejecutoria esta sentencia.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

Primero: Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación.

Segundo: Precisar que la multa impuesta se determinará de acuerdo con los salarios vigentes en el año 2016.

Tercero: Declarar que c ontra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

Cuarto: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,Radicación: 110016000013201611686 01

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