TSDJ BOG SP - 11001 60 00013 2017 06182 01-(27-09-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 60 00013 2017 06182 01

Contra: Martín Eduardo Rodríguez Molina Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Revoca parcialmente

Aprobación: Acta N° 130

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por Martín Eduardo Rodríguez Molina y su defensor en contra de la sentencia proferida el 23 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado Tercero Penal del Cir cuito de Bogotá lo condenó como autor de los delitos de ac ceso carnal y acto sexual abusivos con menor de catorce (14) años, ambos agravados y en concurso homogéneo.

HECHOS

Según los términos de la imputación y acusación, Martín Edua rdo Rodríguez Molina llevó a cabo tocamientos libidinosos en los genitales de su hijastra S.M.C. y la accedió carnalmente vía oral y anal, agresionesRadicación: 110016000013201706182 01

Contra: Martín Eduardo Rodríguez Molina

su hijastra S.M.C. y la accedió carnalmente vía oral y anal, agresionesRadicación: 110016000013201706182 01

Contra: Martín Eduardo Rodríguez Molina Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

2 sexuales que se iniciaron cuando ésta tenía 5 años de edad y se presentaron en repetidas ocasiones entre l os años 201 6 y 2017, en el inmueble habitado por aquél, sitio en el cual la niña residió hasta inicios de ese último año.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 18 de febrero de 20181 el Juzgado Setenta y uno Penal Municipal legalizó la captura de Martín Eduardo Rodríguez Molina y luego la Fiscalía le imputó los delitos de acceso carnal y acto sexual abusivos con menor de catorce (14) años, ambos agravados y en concurso homogéneo, de conformidad con los artículos 20 8, 209 y 211, numeral 5° del Código Penal. El juez le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.

Radicado el escrito de acusación el 5 de abril siguiente2, su trámite correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito 3, que realizó la respectiva audiencia el 1 3 de julio ulterior4. Luego celebró la preparatoria 5 y el juicio oral, al término del cual manifestó que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio.

SENTENCIA APELADA6

El a quo encontró demostrada tanto la existencia de los delitos atribuidos como la res ponsabilidad del procesado a partir de l testimonio

carácter condenatorio.

SENTENCIA APELADA6

El a quo encontró demostrada tanto la existencia de los delitos atribuidos como la res ponsabilidad del procesado a partir de l testimonio rendido por la menor víctima S.M.C., quien relató en el juicio los tocamientos libidinosos que ejecutó sobre ella.

1 Folios 20 cuaderno original. 2 Folios 21 a 27 ibídem. 3Folio 36 ibídem. 4 Folio 54 ibídem. 5 Folio 60 iibídem. 6 Folios 126 a 135 ibídem.Radicación: 110016000013201706182 01

Contra: Martín Eduardo Rodríguez Molina Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

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Al respecto, destacó cómo la prenombrada refirió que su padrastro Martín Eduardo Rodrígu ez Molina le manipulaba los glúteos y la vagina por debajo de la ropa , cuyos tocamientos le producían dolor , hechos que ocurrieron en la cocina de la vivienda donde residía n los dos, junto con su progenitora y hermana.

Según el juez, aunque la menor dijo no record ar la fecha de los acontecimientos, de todas maneras, señaló con detalle los espacios de la casa donde residía, “aludiendo a colores, mueble s y juguetes”, además de precisar que su mamá trabajaba “ cocinando almuerzos” y a veces se quedaba con “Martín”.

En su criterio, pese a que la niña en el juicio oral solo hizo mención a tocamientos, con las declaraciones por ella dada de manera previa se probó

quedaba con “Martín”.

En su criterio, pese a que la niña en el juicio oral solo hizo mención a tocamientos, con las declaraciones por ella dada de manera previa se probó el acceso carnal, pues expuso allí en forma detallada lo ocurrido, al indicar que el acusado le “ ponía el pene en l a cola” y se “lo metía en la garganta” , cuyo relato adquiere confiabilidad con la conclusiones del dictamen de Medicina Legal, en donde se halló, tras el examen genital respectivo, que “presentaba un ano moderadamente hipotónico con p érdida de pliegues”, lesiones “altamente sugestivas de penetración reiterada y frecuente”.

Consideró que el testimonio de la adolescente aparece también corroborado con el rendido por Diana Solangie Robayo Díaz , “tía política” suya, en cuanto declaró que en el 2017 le reveló que Rodríguez Molina le “rozaba el pene en la cola, le pedía que le besara el pene y le ponía crema en la cola y vagina para que no le doliera” , de lo cual nada dijo porque éste la amenazó con pegarle o hacerle algo a la mamá.

El sentenci ador a ludió, de igual manera, al testimonio de la abuela paterna de S.M.C., pues relató en el juicio que después de notar comportamientos inusuales de carácter sexual en su nieta , le pidió a DianaRadicación: 110016000013201706182 01

Contra: Martín Eduardo Rodríguez Molina Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

4 Solangie Robayo Díaz indagar le sobre el origen de esa actit ud y es así

Contra: Martín Eduardo Rodríguez Molina Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

4 Solangie Robayo Díaz indagar le sobre el origen de esa actit ud y es así como se enteró del abuso perpetrado por el acusado.

Se refirió también al testimonio de Fabián Andrés Molina, padre de la menor, en tanto afirmó que se enteró de los hechos por su madre Gladys Molina Peña, quien le informó que aquélla había sido objeto de abuso, ante lo cual instauró la respectiva denunci a y la llevó al hospital , así como a Medicina Legal, momento en el cual supo que el acusado la accedió vía anal.

Estimó que las declaraciones rendidas por el médico legista Carlos Enrique Lo zano Reyes y por la investigadora del C.T.I, psicóloga Isabel Cristina Diaz Alonso , “resultan confiables, no solo por la claridad y técnica de sus exposiciones, sino también por la evidente ausencia de interés personal en el resultado del proceso , situación que permite pr edicar imparcialidad y contribuye a inferir no solo la materialidad de la conducta endilgada sino además, el daño físico y psicológico causado en la menor”.

El fallador juzgó inverosímil el argumento defensivo acorde con el cual a la víctima la direccio naron para inculpar al acusado en hechos inexistentes. Al respecto, destacó cómo, contrariamente, su versión t iene una “cantidad significativa” de “detalles relativamente intranscendentes ”, “lo que hace más relevante su evocación” . A demás, añadió, el escenario de revelación del abuso se dio luego de que la niña presentara conductas con

una “cantidad significativa” de “detalles relativamente intranscendentes ”, “lo que hace más relevante su evocación” . A demás, añadió, el escenario de revelación del abuso se dio luego de que la niña presentara conductas con contenido sexual que desdicen de una maniobra incriminatoria con ánimo de retaliación y de venganza de parte de su progenitor, quien para la época de los hech os no vivía con S.M.C, lo cual descarta el surgimiento de una “alienación parental”.

Por lo demás, consideró que el núcleo central de su versión, esto es, que el acusado llevó a cabo tocamientos lascivos, se mantuvo incólume.Radicación: 110016000013201706182 01

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5 Al dosificar la sanción, partió del delito más grave esto es, del acceso carnal abusivo con menor de catorce ( 14) años y se ubicó en el cuarto mínimo, compresivo de los extremos que fluctúan entre 1 92 y 234 meses de prisión, atendida la agravante concurrente, dentro de los cuales l e impuso la frontera inferior. En virtud del concurso homogéneo, aumentó ese guarismo en 6 meses y por razón del heterogéneo, lo incrementó en 30 meses, obteniendo así 228 meses. A modo de sanción accesoria, le irrogó inhabilitación para el ejercicio de de rechos y funcion es públicas y prohibición de comunicarse con la menor de forma directa o indirecta por el mismo término.

Por último, le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la

inhabilitación para el ejercicio de de rechos y funcion es públicas y prohibición de comunicarse con la menor de forma directa o indirecta por el mismo término.

Por último, le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por la expresa prohibición prevista al respec to por la Ley 1098 de 2006.

RECURSOS DE APELACIÓN

1. Para el acusado7, la sentencia se basa exclusivamente en pruebas de referencia o de “ oídas” y en su sustento no se tuvo en cuenta que la verdadera razón de la denuncia obedeció a los “ celos de parte de Fabián Andrés Molina”, por entablar una relación sentimental con la mamá de sus dos hijas.

Al respecto, precisó que la furia de Fabián Andrés Molina se desató porque su esposa lo dejó a su suerte en el 2014 cuando ingresó a la cárcel e, incluso, decidió irse a vivir con él, por cuya razón “planeó junto con sus familiares la coartada vengativa para incriminarlo para lo cual utilizaron a la tía política de la menor como entrevistadora” , pues le resulta extraño que la abuela de la menor, “ persona más indi cada por confian za y familiaridad” y

7 Folios 138 a 145 del cuaderno original.Radicación: 110016000013201706182 01

Contra: Martín Eduardo Rodríguez Molina Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

6 quien supuestamente evidenció los comportamientos extraños en la niña, no haya indagado sobre el abuso y sí lo haya hecho una tercera persona.

Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

6 quien supuestamente evidenció los comportamientos extraños en la niña, no haya indagado sobre el abuso y sí lo haya hecho una tercera persona.

En su sentir, la menor fue “ preparada y entrenada” para referir los hechos denunciados, pues de otra manera no entiende c ómo alguien de tan corta edad utili ce palabras como “ pene, chupar, novio, sexo, entre otras”. Además, le pareció extraño que S.M.C. no le contara a sus progenitores lo sucedido tan pronto ocurrieron los episodios. Cuestionó que no se haya recepcionado el testimonio de su hermana menor D.M.C., con quien permanecía siempre y “ pudo haber observado las agresiones”. De igual manera, consideró que un abusador “ no tiene predilección de víctima” y “habría abusado a ambas”.

Estimó también inusual que la menor no presentara comportamientos sexuales cuando vivía con él y s í cuando residió con su progenitor y con varios integrantes de esa familia, de modo que pudo haber sido abusada en su nuevo hogar, aquel donde permaneció 90 días, pese a lo cual pretenden inculparlo, sin tener en cuenta que no hizo sino brindarle cariño, afecto, apoyo y protección, tal y como lo refirió ella en su testimonio.

2. El defensor8 solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolver al procesado en aplicación del principio in dubio pro reo.

Para el efecto, cuestionó al a quo por edificar la condena solo con pruebas de referencia , pues consideró las manifestaciones anteriores al

lugar, absolver al procesado en aplicación del principio in dubio pro reo.

Para el efecto, cuestionó al a quo por edificar la condena solo con pruebas de referencia , pues consideró las manifestaciones anteriores al juicio oral brindadas por la menor, tales como las entrevistas realizadas por las “investigadoras del C.T.I.”, las cuales, por lo demás, contienen falencias en la aplicación del protocolo S.A.T.A.C. y en su práctica se le formularon preguntas sugestivas que contaminaron la versión de la niña.

8 Folio 146 a 153 carpeta original.Radicación: 110016000013201706182 01

Contra: Martín Eduardo Rodríguez Molina Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

7 Coincidió con el acus ado en señalar que la denuncia obedec ió a una retaliación de parte del progenitor de la menor por la relación sentimental de aquél con su exesposa . Sobre el particular , destacó cómo en varias oportunidades lo agredió e, incluso , lo amenazó desde la cárcel por “haberse metido con su mujer” , de manera que una vez recobró la libertad contó con el tiempo necesario para “influir, modificar y lograr viciar subjetivamente el testimonio de su menor hija con el ánimo de perjudicar a mi defendido”.

En su concepto, lo expresado por la víctima en el juicio oral contradice la teoría del caso de la Fiscalía, pues negó que el acusado la haya accedido y, además, refirió que le contó los hechos primero a los investigadores y no a su “tía política”, como lo pretendía probar el ente acusador.

la teoría del caso de la Fiscalía, pues negó que el acusado la haya accedido y, además, refirió que le contó los hechos primero a los investigadores y no a su “tía política”, como lo pretendía probar el ente acusador.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Sea lo primero precisar que, ante la disponibilidad plena en el juicio oral de la menor S.M.C., no le resultaba dable al a quo tomar en consideración las declaraciones rendidas por ella co n anterioridad a ese escenario público.

Al respecto, es necesario precisar que cuando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales que acuden a testificar al juicio oral, las manifestaciones rendidas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el car ácter de prueba de referencia admisible sólo si (i) existió disponibilidad relativa y (ii) la declaración previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.

La Sala de Casación Penal de l a Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así:Radicación: 110016000013201706182 01

Contra: Martín Eduardo Rodríguez Molina Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

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“… la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo

pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia a trás referida. A unque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sent ido incrementa e l riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacid ad de entregar un relato completo de los hechos , bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (a sí se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio

corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (a sí se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones . Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa , razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. (…)Radicación: 110016000013201706182 01

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9 Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”9.

En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sin o relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido»10 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”11.

En la citada sentencia, la alta Corporación en mención también remembró su postura relacion ada con el segundo de los comentados requisitos. Obsérvese:

“Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia

“Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa:

«En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedi miento para la i ncorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su exi stencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la ci rcunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su

9 CSJ SP 14844 del 28 de octubre de 2015, rad. 44056. 10 CSJ SP 5295 del 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 11 CSJ. SP 934 del 20 de mayo de 2020, rad. 52045.Radicación: 110016000013201706182 01

10 CSJ SP 5295 del 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 11 CSJ. SP 934 del 20 de mayo de 2020, rad. 52045.Radicación: 110016000013201706182 01

Contra: Martín Eduardo Rodríguez Molina Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

10 admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»12.

Los dos presup uestos en menció n deben ser acreditados por quien pretende hacer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral. Sobre el particular, en la citada sentencia SP934 se señaló lo siguiente:

“En específico, y de acuerdo con l as precisiones q ue anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relat iva), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.

De lo an terior se sigue que cuando el menor declara en el juicio oral, exhibiendo absoluta disponibilidad para ofrecer el relato de los hechos, sus manifestaciones previas resultan inadmisibles como prueba de referencia, tal como ocurrió en el caso materia de anál isis, por cuanto durante el juicio la menor S.M.C., a pesar de su edad, declaró los aspectos atinentes al abuso sexual, sin que haya mostrado dificultad en su rememoración.

como ocurrió en el caso materia de anál isis, por cuanto durante el juicio la menor S.M.C., a pesar de su edad, declaró los aspectos atinentes al abuso sexual, sin que haya mostrado dificultad en su rememoración.

En ese orden, se reitera, al existir disponibilidad plena de la me nor en el juicio , la decisión a adoptar en el presente evento no puede tomarse valorando las declaraciones anteriores que ofreció a Diana Solangie Robayo Díaz, a su abuela paterna Gladys Molina Peña , al médico legista, a la investigadora del C.T.I. y a la psicóloga de Policía Judicial, por cuya razón lo testificado por éstos sólo será apreciado en los apartes que percibieron de manera personal y directa, y que pueda n constituir corroboraciones periféricas del relato de la víctima.

12 CSJ SP 606 del 25 de enero de 2017, rad. 44950.Radicación: 110016000013201706182 01

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11 Sobre ese último aspecto , la Sala de Cas ación Penal de la Corte

Suprema de Justicia ha señalado:

“Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obs tante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el

corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual ; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar inclui das en la teoría del caso ; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros”13.

Precisado lo anterior, se tiene que la menor S.M.C. , al testificar en el juicio oral , manifestó que Martín Eduardo Rodríguez Molina le realizó tocamientos en la vagina y en los glúteos, para lo cual deslizaba la mano por debajo de su ropa, cuyos hechos ocurrieron en la cocina de la casa habitada por ellos, junto con su progenitora y su hermana, y en momentos en que se quedaba sola con él en el inmueble.

La versión de la víctima cuenta con corroboración periférica. Obsérvese cómo Fabián Andrés Mo lina, su progenitor , relató que tras salir

quedaba sola con él en el inmueble.

La versión de la víctima cuenta con corroboración periférica. Obsérvese cómo Fabián Andrés Mo lina, su progenitor , relató que tras salir de la cárcel vivió con la niña a inicios del año 2017 , notando en ella comportamientos extraños con el hijo de su pareja , a quien intent ó besar en varias oportunidades. Hizo mención también a la ac titud agresiva y rebelde de su hija para con el acusado.

13 Providencia proferida dentro de la radicación 43866.Radicación: 110016000013201706182 01

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12 Del mismo modo, Gladys Molina Peña, abuela paterna de la menor S.M.C., testificó en el juicio que su nieta conviv ió con su mamá y el aquí procesado desde el 2014 hasta inicios del 2017, aun cuando en ocasiones la dejaban en su casa en donde en una ocasión la observó cuando le manipuló las partes íntimas a un perro, amén de que la llamaron del colegio para indicarle que quería abrazar y besar a sus compañeritos y tenía un bajo rendimiento académico.

Igualmente, Andrea Milena Castro Rodríguez, progenitora de la menor, dio cuenta en su testimonio que convivió con el acusado y sus dos menores hijas desde octubre de 2014 hasta inicios del 2017, aunque no permanecía en forma permanente en el hogar, pues t rabajaba de 7 a. m. a 4:30 p.m. , de lunes a sábado, por cuya razón el acusado en algunas

permanecía en forma permanente en el hogar, pues t rabajaba de 7 a. m. a 4:30 p.m. , de lunes a sábado, por cuya razón el acusado en algunas ocasiones recogía a la s dos niñas en el colegio y se quedaba con ellas en las tardes.

Como se observa, los referidos testigos ponen de presente que la menor no solo estuvo a solas con el acusado sino que experimentó cambios comportamentales tanto en el aspecto sexual como en su rendimiento académico, hechos indic adores que, como se dijo, corroboran su versión incriminatoria.

Así las cosas, la Sala no vislumbra razones para no otorgar credibilidad al testimonio de la víctima. El argumento de los recurrentes según el cual ella lo inculpó injustamente debido a influencias de terceros o por la enemistad del padre de la menor hacia el acusado, no encuentra respaldo alguno en las pruebas válidamente recaudadas en el juicio oral . S i bien Fabián Andrés Molina refirió acerca de un enfrentamiento suscitado con él, aclaró que ello obedeció a la discusión que sostuvo con la mamá de la niña por el tema de los alimentos. Así lo dec laró también Gladys Molina Peña, quien dio cuenta que esa vez Rodríguez Molina se hizo presente en su casa , lugar donde se encontraba su hijo, a agredirlo por haber tratado mal a la mamá de la niña.Radicación: 110016000013201706182 01

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El defensor, de otra parte, criticó al a quo por tener en cuenta los

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El defensor, de otra parte, criticó al a quo por tener en cuenta los testimonios de la investigadora del C.T.I. Diana Jazmín Guerra Bautista y de la psicóloga Isabel Cristian Diaz Alonso, quienes entrevistaron a la menor , por ser pruebas de referencia y por la metodología utilizada en desarrollo de las mismas.

Dicha censura, empero, resulta completamente intrascendente, pues si las manifestaciones anteriores de la víctima constituyen prueba de referencia inadmisible, lo cual dio lugar a su exclusión por parte de la Sala , ningún efecto probatorio puede derivarse de ellas.

En estas condiciones, la Sala estima que la existencia y responsabilidad penal del acusado respecto del delito de acto sexual con menor de catorce (14) años, agravado y en concurso homogéneo, se encuentran demostradas más allá de duda razona ble, sin que el no recaudo del testimonio de la hermana de la víctima tenga la capacidad de variar dicha realidad, según lo pretende el acusado en la apelación, pues en virtud del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, los he chos y circunstancias de interés para la solución del caso se podrán demostrar por cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Penal.

Se confirmará en consecuencia, la sentencia de primera instancia , aun cuando con la siguiente modificación.

La Fiscalía tanto en la imputación como en la acusación atribuyó al procesado el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años,

aun cuando con la siguiente modificación.

La Fiscalía tanto en la imputación como en la acusación atribuyó al procesado el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, también en concurso homogéneo. No obstante, S.M.C. en el juicio oral solo hizo referencia a los to camientos en sus partes íntimas , concretamente en la vagina y en los glúteos. Es decir, n o señaló a Rodríguez Molina deRadicación: 110016000013201706182 01

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14 accederla carnalmente y ni siquiera de introducirle el miembro viril en su boca. Por tanto, no es dable predicar la estructuración de ese delito.

En relación con lo anterior, no le asiste razón al juez de primer grado cuando sostiene que la prueba de ese ilícito es el relato expuesto por la menor antes del juicio oral , pues, como se señaló, ésta acudió a ese escenario a testificar, por cuya razón las referidas manifestaciones previas no pueden aprecia rse ni siquiera a manera de prueba de referencia, en tanto en el presente caso no se cumplieron los presupuestos que judicialmente se han establecido para el efecto cuando se t rata de menores de edad víctimas de delitos sexuales.

Debido a lo anterior, la Sala absolverá al acusado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años.

Redosificación punitiva

Siguiendo los parámetros aplicados por el a quo, s e partirá del

acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años.

Redosificación punitiva

Siguiendo los parámetros aplicados por el a quo, s e partirá del mínimo legal previsto para la conducta pun