TSDJ BOG SP - 11001 60 00013 2018 14557-(15-02-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 00013 2018 14557

Procesado: John Jairo Mojica Gómez y otro Delito: Hurto calificado y agravado Procedencia: Juzgado Sexto Penal Municipal Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Modifica y confirma

Aprobación: Acta N° 017

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida, vía anticipada, el 24 de febrero de 2020 por el Juzgado Sexto Penal Municipal de esta ciudad , que condenó a John Jairo Mojica Gómez y Diana M arcela Bohórquez Goyeneche por el delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS

El 16 de octubre de 201 8, tres sujetos , entre ellos una mujer , abordaron en el barrio El Salitre de esta ciudad el vehículo automotor conducido por Juan Camilo Moncada Vargas, quien pres taba el servicio de transporte mediante la plataforma BEAT, p idieron llevarlos al barrio La Alquería, pero en el transcurso del r ecorrido, a través del uso de la fuerza yRadicación: 110016000013201814557

Contra: John Jairo Mojica Gómez y otro Delito: Hurto calificado y agravado

2

Alquería, pero en el transcurso del r ecorrido, a través del uso de la fuerza yRadicación: 110016000013201814557

Contra: John Jairo Mojica Gómez y otro Delito: Hurto calificado y agravado

2

bajo la utilización de arma corto punzante, lo despojaron de la suma de $400.000, así como de un anillo y un reloj avaluados en $200.000 y $150.000, respectivamente. Además, uno de ellos asumió el manejo del rodante.

No obstante, ante la persecución de varias patrullas de la Policía y de vehículos particulares colegas de la víctima, a cu yos conductores ésta alcanzó a avisar de lo sucedido, los asaltantes optaron por detenerse y abandonar el automotor para emprender la huida, siendo dos de ellos capturados, quienes resultaron ser John Jairo Mojica Gómez y Diana Marcela Bohórquez Goyeneche

ACTUACIÓN PROCESAL

El día siguiente y ante el Juzgado Sesenta y nueve Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a los antes mencionados por los punibles de hurto calificado y agravado y secuestro simple. En esa misma data el referido despacho judic ial le s impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

El 19 de febrero de 2019 la Fiscalía presentó el escrito de acusación, atribuyendo a los imputados solamente el punible de hurto calificado y agravado.

La actuación correspondió al Juzgado Sexto Penal Municipal, cuyo titular llevó a cabo la respectiva audiencia de formulación el 3 de julio

atribuyendo a los imputados solamente el punible de hurto calificado y agravado.

La actuación correspondió al Juzgado Sexto Penal Municipal, cuyo titular llevó a cabo la respectiva audiencia de formulación el 3 de julio siguiente. El 20 de noviembre realizó la audiencia preparatoria.

Convocado el juicio oral para el 24 de febrero de 2020 , ese día la Fiscalía pidió var iar el objeto de la diligencia para presentar preacuerdo en virtud del cual el procesado aceptó la responsabilidad en el delito atribuido a cambio de considerarse ejecutado en la modalidad tentada.Radicación: 110016000013201814557

Contra: John Jairo Mojica Gómez y otro Delito: Hurto calificado y agravado

3

En esa misma fecha el funcionario judicial de primera instancia avaló el preacuerdo y realizó la correspondiente audiencia de individualización de pena y sentenc ia, tras lo cual procedió a proferirla, decisión apelada por la defensa.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los elementos probatorios acopia dos por la Fiscalía demuestran la ocurrencia del ilícito objeto de atribución, así como el compromiso penal del procesado en ese comportamiento delincuencial.

Procedió, por tanto, a determinar las penas a imponerle y es así como fijó como ámbito puni tivo los extremos que van de 72 a 252 meses de prisión, atendida la tentativa reconocida , y ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad seleccionó el cuarto mínimo comprensivo de las fronteras fluctuantes entre 72 y 117 meses. Obtenidos esos límites señaló:

prisión, atendida la tentativa reconocida , y ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad seleccionó el cuarto mínimo comprensivo de las fronteras fluctuantes entre 72 y 117 meses. Obtenidos esos límites señaló:

“Sin que, entonces, aparezcan aspectos en la conducta de los procesados que merezcan determinar una mayor punibilidad, de acuerdo con el artículo 58 del Código Penal y en consideración a las circunstancias y modalidades del hecho punible, así como a los factores indicados en el artículo 61 ibídem, se partirá de la mínima, por lo que se fijará en ochenta (80) meses de prisión”.

Ese guarismo lo redujo en el 50% por haberse reparado los perjuicios, obteniendo así 40 meses , que irrogó a los acusados a título de sanci ón principal. En el mismo lapso le s fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también les impuso.

En virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 68 A del estatuto punitivo, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, les negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.Radicación: 110016000013201814557

Contra: John Jairo Mojica Gómez y otro Delito: Hurto calificado y agravado

4

RECURSO DE APELACIÓN

Pidió imponer a los procesados una menor pena, pues son infractores primarios, aceptaron los cargos, tienen arraigo y los bienes no “salieron de la esfera de la víctima”.

RECURSO DE APELACIÓN

Pidió imponer a los procesados una menor pena, pues son infractores primarios, aceptaron los cargos, tienen arraigo y los bienes no “salieron de la esfera de la víctima”.

En escrito adicional manifestó que su inconformidad con el fallo estriba en los 4 meses aumentados por el juez al mínimo legal, basado en que el hurto recayó sobre medio motorizado, lo cual vulnera el principio non bis in ídem, porque esa circunstancia la utilizó también para considerar calificado el delito.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El a quo no incrementó el mínimo legal en 4 meses, como lo enti ende el recurrente, sino en 8 meses, pues de 72 pasó a 80 meses. Y no hizo ese aumento porque el hurto hubiese recaído sobre medio motorizado, conforme lo sostiene igualmente éste en forma equivocada.

En realidad, el juzgador ofreció para ese efecto un a rgumento contradictorio, pues a pesar de anunciar que partiría de la “mínima” por la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y atendidas , además, las circunstancias y modalidades del hecho punible, terminó fijando la sanción en 80 meses, con lo cual, al parecer, incurrió en un lapsus cálami, en cuanto su intención habría estado dirigida a imponerle a los procesados solamente 72 meses de prisión.

De todas maneras, al adicionar 8 meses a los mencionados 72 meses , vulneró lo establecido en el artíc ulo 59 del Código Penal, acorde con el cual “toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los

De todas maneras, al adicionar 8 meses a los mencionados 72 meses , vulneró lo establecido en el artíc ulo 59 del Código Penal, acorde con el cual “toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. Sobre esteRadicación: 110016000013201814557

Contra: John Jairo Mojica Gómez y otro Delito: Hurto calificado y agravado

5

particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de J usticia ha expresado:

“En reciente decisión (CSJ SP 24.06.2015, rad. 40.382), la Sala rechazó enérgicamente la práctica judicial consistente en individualizar inmotivadamente las sanciones penales. En dicha oportunidad clarificó que los jueces carecen de discrecionalidad para estimar a su arbitrio el monto de pena a imponer. Ello, por cuanto existen parámetros legales para individualizar las sanciones (arts. 59 y 61 inc. 3º CP), los cuales han de aplicarse motivadamente de cara al asunto particular, con la debida concreción de los fines de la pena establecidos en el art. 4º del CP. La simple enunciación o la mera alusión a dichos criterios, sin la debida articulación y análisis con el caso en concreto, en nada satisfacen el deber de motivar la individualiza ción de la sanción penal. Por el contrario, implican un reprochable proceder que pretende encubrir el arbitrio del funcionario bajo la apariencia de una supuesta motivación que, en verdad, es inexistente”1.

Ciertamente, si se entendiera que el sentencia dor de instancia sí quiso

que pretende encubrir el arbitrio del funcionario bajo la apariencia de una supuesta motivación que, en verdad, es inexistente”1.

Ciertamente, si se entendiera que el sentencia dor de instancia sí quiso incrementar el mínimo legal en la forma arriba reseñada, es claro que habría pretermitido el deber de motivar debidamente ese aumento, pues para el efecto hizo apenas alusión de manera genérica y abstracta a “las circunstancias y modalidades del hechos punible” , sin concretar esas particularidades y sin indicar por qué las mismas ameritaban un tratamiento punitivo más drástico.

La Sala, por tanto, excluirá los referidos 8 meses de la tasación punitiva, razón por la cual señalará 72 meses para el punible cometido , que se disminuirán en la mitad por la reparación de los perjuicios, de modo que impondrá a los acusados, en vez de la sanción fijada por el a quo, 36 meses de prisión, en cuyo monto también determinará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, igualmente, irrogada a éstos.

1 SP918, 3 de febrero de 2016, rad. 46647.Radicación: 110016000013201814557

Contra: John Jairo Mojica Gómez y otro Delito: Hurto calificado y agravado

6

Es de anotar que no hay lugar a aplicar disminuciones adicionales por las otras razones aducidas por el impugnante . En primer lugar, por cuanto los 72 meses cor responden, como ya si dijo, al mínimo legal, y ese monto no se puede reducir, so pena de vulnerarse el principio de legalidad, por el

las otras razones aducidas por el impugnante . En primer lugar, por cuanto los 72 meses cor responden, como ya si dijo, al mínimo legal, y ese monto no se puede reducir, so pena de vulnerarse el principio de legalidad, por el hecho de ser los procesados infractores primarios o de aceptar los cargos. En segundo lugar, porque el arraigo no es facto r de dosificación punitiva. Y, por último, dado que, precisamente, dentro de la negociación realizada entre éstos y la Fiscalía estuvo considerar ejecutado el ilícito en grado de tentativa, lo cual implicó reconocer que los bienes no “salieron de la esfera (de dominio, se entiende) de la víctima” y ello, a su vez, les significó obtener la respectiva rebaja.

En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido arriba indicado y se confirmará en los demás aspectos objeto de inconformidad.

La Sala, es de advertir, no se pronunciará sobre la posibilidad de conceder a los procesados la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38 G incorporado al Código de Procedimiento Penal de 2004 por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, ni la libertad condicional, pues aunque se encuentran privados de la libertad desde cuando ocurrieron los hechos (16 de octubre de 2018), con lo cual llevarían en ese estado más de la mitad de la sanción que se les impondrá e, incluso, más de las 3/5 partes, según los términos del artículo 64 del estatuto punitivo, en la modificación efectuada por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2004, lo cierto es que mientras cumplían

términos del artículo 64 del estatuto punitivo, en la modificación efectuada por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2004, lo cierto es que mientras cumplían la detención domiciliaria otorgada el 17 de los mencionados mes y año , es decir, al día si guiente de su aprehensión, las autoridades de policía los capturaron el 29 de mayo de 2019 por razón de otra actuación penal2.

Y si bien durante el trámite posterior del presente proceso los acusados pretendieron que se les trasladara a su lugar de resid encia para continuar en detención domiciliaria, al punto de promover acción de tutela con ese fin,

2 Páginas 58 y 79 del cuaderno digital identificado bajo el No. 1-2.Radicación: 110016000013201814557

Contra: John Jairo Mojica Gómez y otro Delito: Hurto calificado y agravado

7

la verdad es que el Juez Séptimo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, a quien le correspondió adelantar el referido mecanismo constitucional, en decisión del 13 de noviembre de 2019 negó dicha aspiración3, teniendo en consideración que el propio Juez Sexto Penal Municipal le informó que, efectivamente, los procesados se encontraban en detención intramural por cuenta de otro despacho judicial4.

Siendo así la situación, no existe claridad sobre si John Jairo Mojica Gómez y Diana Marcela Bohórquez Goyeneche ya cumplieron, por virtud del delito objeto aquí de condena, los presupuestos objetivos de los sustitutos arriba mencionados.

Desde luego, los prenombrados podrán por sí o a través de su

del delito objeto aquí de condena, los presupuestos objetivos de los sustitutos arriba mencionados.

Desde luego, los prenombrados podrán por sí o a través de su defensor solicitar su otorgamiento, ya sea ante el juez de primera instancia 5, ora ante el juez de ejecución de penas respectivo, una vez se aclare lo pertinente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: MODIFICAR la sentencia objeto de revisión para imponer a John Jairo Mojica Gómez y Diana M arcela Bohórquez Goyeneche treinta y s eis (36) meses de prisión, mismo lapso en que queda fijada la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3 Página 106 del cuaderno digital identificado bajo el No. 1.3. 4 Página 90 del cuaderno ídem. 5 Cfr. CSJ AP4315, 6 de julio de 2016, rad. 48310.Radicación: 110016000013201814557

Contra: John Jairo Mojica Gómez y otro Delito: Hurto calificado y agravado

8

Segundo: CONFIRMAR el referido fallo en los demás aspectos materia de apelación.

Tercero: Devolver la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.

Cuarto: Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

juzgado de origen.

Cuarto: Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS