TSDJ BOG SP - 11001 60 00015 2017 02531 01-(18-05-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 60 00015 2017 02531 01

Contra: Eliécer Flautero Vega Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado Procedencia: Juzgado 51 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 071

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y uno Penal del Circuito de Bogotá condenó a Eliécer Flautero Vega como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado y en concurso homogéneo.

HECHOS

En la sentencia de primera instancia se dio por acreditada la siguiente realidad fáctica:

Durante el mes de marzo de 2017, aprovechando que se enco ntraba realizando sus pasantías en el colegio Julio Cortázar donde seRadicación: 110016000015201702531 01

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realizando sus pasantías en el colegio Julio Cortázar donde seRadicación: 110016000015201702531 01

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2 desempeñaba como asistente docente del grado segundo, Eliécer Flautero Vega llevó a cabo tocamientos libidinosos en los genitales de las menores

L. C. P. F., S. N. F. P. y M. R. M., las dos primeras de 7 años y la última de 9, los cuales se presentaron en repetidas ocasiones , en momentos en que la profesora titular se ausentaba del salón y aquél se quedaba a cargo de los niños.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 22 de septiembre de 2017 1 el Juzgad o Cincuenta y nueve Penal Municipal legalizó la captura de Eliécer Flautero Vega y luego la Fiscalía le imputó el delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado y en concurso homogéneo , de conformidad con los artículos 2 09 y 211 del Código Penal . El juez l e impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.

Radicado el escrito de acusación el 14 de noviembre de 2017 2, su trámite correspondió al Juzgado Cincuenta y uno Penal del Circuito 3, que realizó la respectiva a udiencia el 17 de enero de 20184. Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, al término del cual manifestó que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio.

SENTENCIA APELADA6

preparatoria5 y el juicio oral, al término del cual manifestó que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio.

SENTENCIA APELADA6

El a quo encontró demostrada tanto la existencia del delito como la responsabilidad del procesado a partir de los testimonios rendidos por la s

1 Folios 28 y 29 cuaderno original 2 Folios 30 a 35 ibídem 3Folio 36 ibídem. 4 Folios 21 y 22 ibídem. 5 Folios 98 y 99 iibídem. 6 Folios 203 a 208 ibídem.Radicación: 110016000015201702531 01

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3 menores víctimas L. C. P. F., S. N. F. P. y M. R. M., quienes relataron en el juicio los tocamientos libidinosos que ejecutó el aludido sobre ella.

Al respecto, destacó cómo la primera de ellas refirió que Eliécer Flautero Vega , estando en el salón del curso segundo del colegio Julio Cortázar, le efectuaba las manipulaciones sexuales mientras revisaba su cuaderno de apuntes, momento que aprovechaba para tocarla por debajo de la ropa en su cola y su vagina, al tiempo que la amenazaba para no contar lo sucedido, so pena de bajarle la nota.

Del mismo modo, puso de presente que S. N. F. P. lo señaló de aprovechar el instante en que ella se acercaba a su escritorio para tocarle la cola por detrás de la falda, acción ocurrida en tres oportunidades y cuando

Del mismo modo, puso de presente que S. N. F. P. lo señaló de aprovechar el instante en que ella se acercaba a su escritorio para tocarle la cola por detrás de la falda, acción ocurrida en tres oportunidades y cuando la profesora titular, María del Carmen, se ausentaba del salón.

Según el a quo, lo mismo ocurrió con el testimonio de M. R. M., quien también incriminó al procesado de frotar s u vagina co n la mano, luego de terminada la respectiva actividad escolar.

En su criterio, dichos t estimonios aparecen corroborados por las madres de las víctimas y es así como la ascendiente de S. N. declaró que en marzo de 2017 su hija l e reveló que el profesor Eliécer Flautero le tocó la cola, las piernas y la vagina por encima de la ropa, de lo cual nada dijo porque éste la amenazó con bajarle la nota. El fallador puso de presente también cómo la referida testigo indicó que su hija quedó muy afectada p or el insuceso, al punto que a partir de allí empezó a temer le a los hombres, incluso a sus tíos, pensando que harán lo mismo con ella.

Reseñó, de igual manera, el testimonio de la madre de M., en cuanto relató en el juicio que optó por trasladarse con s u hija a la ciudad de Cali como consecuencia de lo acontecido a su descendiente, respecto de cuyo abuso sexual, según precisó, se enteró en una reunión celebrada en elRadicación: 110016000015201702531 01

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abuso sexual, según precisó, se enteró en una reunión celebrada en elRadicación: 110016000015201702531 01

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4 colegio, en donde sus directivas pusieron de manifiesto que el procesado realizó tocamientos a algunas alumnas, incluida su hija.

Se refirió también al testimonio de la progenitora de L. P., Yuri Figueredo, quien indicó que tuvo conocimiento de que un practicante del colegio Julio Cortázar, donde estudiaba su hija, introdujo su mano por debajo del bic icletero y le tocó la vagina, cuyos hechos se presentaron en varias oportunidades y como consecuencia de los cuales su hija cambió el comportamiento, en cuanto se aisló y a partir de allí no le gusta que la vean bañándose ni vistiéndose.

De ig ual manera, al acreditarse que el acusado era asistente en el colegio Julio Cortázar, encontró estructurada la confianza que las menores depositaron en él, de la cual se valió para llevar a cabo los tocamientos libidinosos sobre las niñas.

Finalmente, el a quo dio respuesta a varios de los argumentos planteados en los alegatos de conclusión por la defensa. En primer lugar, descartó que las menores hayan incurrido en contradicciones durante su relato, en cuanto el núcleo fáctico, esto es, que el acusado ll evó a cabo tocamientos lascivos sobre las niñas, se mantuvo incólume.

Rechazó el planteamiento de dicho abogado según el cual los hechos

relato, en cuanto el núcleo fáctico, esto es, que el acusado ll evó a cabo tocamientos lascivos sobre las niñas, se mantuvo incólume.

Rechazó el planteamiento de dicho abogado según el cual los hechos no pudieron ocurrir , pues el acusado siempre estuvo en compañía de la profesora titular y en la institución educativa existían cámaras. Al respecto, replicó que las menores enfáticamente relataron que los abusos se presentaban cuando la maestra abandonaba el aula de clase y que los sistemas de video-vigilancia se encontraban fuera de los salones.

En idéntico sentido , rechazó la pretendida exclusión de las declaraciones de los médicos del CAMI de Santa Librada por no pertenecer al Instituto Nacional de Medicina Legal . Sobre el particular, respondió que siRadicación: 110016000015201702531 01

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5 con ocasión de los primeros exámenes médicos se concluyó que los tocamientos no dejan rastro, inane resulta ba someter a las niñas a valoración sexológica por parte de médicos forenses.

De otro lado, frente al argumento dirigido a cuestionar el testimonio de las víctimas bajo la premisa según la cual las direccionaron para inculpar al acusado en hechos inexistentes, el juez de primera instancia argumentó que tal situación resulta inverosímil si se tiene en cuenta la corta edad de las menores, lo que impediría crear una retaliación sin motivo, máxime cuando sus progenito ras indicar on carecer de sentimientos de enemistad o de animadversión hacia el acusado y hacia las directivas del colegio.

menores, lo que impediría crear una retaliación sin motivo, máxime cuando sus progenito ras indicar on carecer de sentimientos de enemistad o de animadversión hacia el acusado y hacia las directivas del colegio.

Al dosificar la sanción, se ubicó en el cuarto mínimo aplicable, compresivo de los extremos que fluctúan entre 144 y 166,5 meses de prisión, atendida la agravante concurrente, dentro de los cuales le impuso la frontera inferior. En virtud del concurso homogéneo, aumentó ese guarismo a 156 meses. A modo de sanción accesoria, le irrogó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Por último , le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por la expresa prohibición prevista al respecto por la Ley 1098 de 2006.

RECURSO DE APELACIÓN7

Para el impugnante, los médic os Édison A ndrés Charo Fernández, quien atendió a la menor S. N. F. P., y Jéssica Tatiana Gutiérrez, quien valoró a la menor L. C. P. F. narraron en el juicio que no encontraron signos externos de lesión en las niñas . Ello, añadió, sumado al hecho de que l as declaraciones de las víctimas son “muy coincidentes, que no se avienen a los

7 Folios 210 y 213 ibídemRadicación: 110016000015201702531 01

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6 principios generales del testimonio y que convergen simétricamente” y a lo

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6 principios generales del testimonio y que convergen simétricamente” y a lo expuesto por una profesora de la institución , quien manifestó que los estudiantes en ningún momento se dejaban a merced del asistente, en tanto siempre estaban en compañía de la profesora titular, lleva a considerar la existencia de duda en favor de l procesado, por cuya razón le reclamó al Tribunal dar aplicación al principio in dubio pro reo y absolverlo del delito objeto de acusación.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

El problema jurídico a resolver por la Sala en el presente asunto se contrae a establecer si las pruebas practicadas en el juicio oral, contrario a lo sostenido por el a quo, carecen de sufi ciente valor suasorio para llevar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia y responsabilidad penal del acusado en su realización , como lo sostiene el recurrente.

A ese propósito , resulta relevante precisar que, ante la disponibilidad plena de las meno res víctimas en el juicio oral, no le resultaba dable al juzgado t omar en consideración las declaraciones rendidas por ella s con anterioridad a ese escenario público.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene dicho lo siguiente:

“…es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan

“…es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declar e una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidadRadicación: 110016000015201702531 01

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7 como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la pru eba de referencia.

(…)

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”.

En ese entendid o, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido»8 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”9.

De lo anterior se sigue que cuando el menor declara en el juicio oral, exhibiendo absoluta disponibilidad para ofrecer el relato de los hechos, sus manifestaciones previas resultan inadmisibles como prueba de referencia , tal

De lo anterior se sigue que cuando el menor declara en el juicio oral, exhibiendo absoluta disponibilidad para ofrecer el relato de los hechos, sus manifestaciones previas resultan inadmisibles como prueba de referencia , tal como ocurrió en el caso materia de análisis, por cuanto durante el juicio las menores L. C. P. F., S. N. F. P. y M. R. M ., a pesar de su edad, declararon los aspectos atinentes al abuso sexual, sin que hayan mostrado dificultad en sus procesos de rememoración ni ex teriorizado motiv os para inferir encontrarse bajo presión en ese momento.

En ese orden, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema, al existir disponibilidad plena de la s menores en el juicio, la decisión a adoptar en el presente evento no puede tom arse v alorando la s declaraciones anteriores que ofrecieron a sus progenitoras y a los galenos que las valoraron en el CAMI de Santa Librada, por cuya razón lo testificado por éstos en el juicio oral sólo será apreciado, en la medida que lo hayan conocido d e mane ra personal y directa , y que puedan constituir corroboraciones periféricas del relato de las víctimas.

8 CSJ SP, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 9 SP934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045.Radicación: 110016000015201702531 01

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8 Sobre este último aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia ha señalado:

“Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado

agravado

8 Sobre este último aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia ha señalado:

“Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resalt ar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima ; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual ; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso ; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros”10.

Hechas las anteriores precisiones, se tiene que en el juicio oral declaró la menor L. C. P. F., quien manifestó que el profesor Eliécer Flautero le realizó tocamiento s de naturaleza sexual . Es así como, al ser indagada

Hechas las anteriores precisiones, se tiene que en el juicio oral declaró la menor L. C. P. F., quien manifestó que el profesor Eliécer Flautero le realizó tocamiento s de naturaleza sexual . Es así como, al ser indagada acerca de lo ocurrido, indicó que al momento de mostrarle las actividades que se encontraba desarrollando, el prenombrado la llam aba al f ondo del salón, le p edía sentarse a su lado mientras realizaba la calificación y le tocaba sus partes íntimas por debajo de la ropa, en concreto, su cola y vagina, cuyos comportamientos se presentaron en varias oportunidades y en diferentes días, además de amenazarla con “perder el período” si no se sentaba a su lado. Del mismo modo, durante su declaraci ón puso de presente cómo observó que el acusado desplegó ese comportamiento abusivo también en contra de su compañera N. F.

10 Providencia proferida dentro del radicado 43866.Radicación: 110016000015201702531 01

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9 Por su parte, Yuri Alexandra Figueredo Pachón, madre de L. C. P. F. , relató en el juicio que a raíz de los hechos relatados por su hija observó cambios en su comportamiento, pues a partir de ese momento se aisl ó, no le gusta que la acompañen a bañarse ni se viste frente de nadie.

Igualmente, la menor S. N. F. P. narró en el juicio conocer a Eliécer Flautero, por haber sido su profesor y precisó que cuando ella acudía al

gusta que la acompañen a bañarse ni se viste frente de nadie.

Igualmente, la menor S. N. F. P. narró en el juicio conocer a Eliécer Flautero, por haber sido su profesor y precisó que cuando ella acudía al puesto de la profesora, mientras la maestra titular no estaba, aquél le tocaba la vagina y la cola por detrás de la falda, conducta abusiva que, según la menor, ocurrió en tres oportunidades . Narró también que observó cómo el educador hacía lo mismo con su compañera M.

Del mismo modo, Angie Carolina Pulido Ball én, madre de S. N. F. P., testificó en el juicio que a raí z de los he chos relatados por su hija, observó cambios en su comportamiento , pues dejó de compartir con sus tíos por miedo a padecer igual agresión , y ello a pesar de su explicación consistente en que tal suceso no se presentaría con otros hombres. Según la deponente, después de que su hija rindió testimonio en este proceso , la notó “aburrida”, en cuanto estaba tratando de olvidar lo ocurrido . Y agregó que debió someterla a tratamiento sicológico, para lo cual acudió a terapia durante cinco meses, una vez por semana.

Por último, la menor M. R. M., si bien al inicio del interrogatorio directo se le observó temerosa, manifestando no recordar lo sucedido ni al acusado, finalmente lo señaló de haberla tocado a ella y a otra compañera en su parte íntima, precisando que cierto día, mientras se encontraba en el salón realizando una actividad escolar, se dirigió a mostr arle la tarea , pero en ese momento aquél, a quien se refirió como quien los cuidaba, frotó su vagina

íntima, precisando que cierto día, mientras se encontraba en el salón realizando una actividad escolar, se dirigió a mostr arle la tarea , pero en ese momento aquél, a quien se refirió como quien los cuidaba, frotó su vagina por debajo de la ropa. Indicó que, aun cu ando los tocamien tos se presentaban en el salón, ella terminaba primero la actividad, por cuya razón los demás estaban ocupados, lo cual provechaba para ejecutar la referida acción ilícita.Radicación: 110016000015201702531 01

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Y Marinela Manrique Núñez, madre de esta menor, aseguró durante su declaración que vivió en Bogotá hasta abril de 2017, pues con ocasión del abuso sexual sufrido por su hija, el psicólogo que la valoró le recomendó cambiar de lugar de residencia, ante lo cual se mudó a la ciudad de Cali. Así mismo, dijo haber observado cambios en la for ma de ser de su hija, quien antes de la llegada del profesor a la institución era una niña feliz , pero con posterioridad al ataque sexual con frecuencia le manifestaba no querer volver al colegio , adoptó un comportamiento rebelde y se volvió amargada. Destacó cómo el año anterior a los hechos había ganado matrícula de honor, pero ya después no fue igual en su comportamiento escolar.

Advierte la Sala que las menores víctimas en forma coincidente señalaron que el acusado se prevalía del pre texto de verificar sus cuadernos y actividades escolares para desplegar los comportamientos abusivos y

Advierte la Sala que las menores víctimas en forma coincidente señalaron que el acusado se prevalía del pre texto de verificar sus cuadernos y actividades escolares para desplegar los comportamientos abusivos y procuraba estar a solas con ellas. Así, L. C. P. F. narró que éste la llamó al fondo del salón y allí desplegó tocamientos libidinosos en su vagina; S. N. F.

P. relató qu e los actos sexuales ocurrían cuando la profesora titular se ausentaba del salón; y M. R. M., como viene de verse , explicó que el prenombrado aprovechaba mientras los demás niños permanecían ocupados, porque ella terminaba primero las acti vidades, para llevar a cabo los tocamientos libidinosos.

En criterio del Tribunal , no le asiste razón a la defensa en sus reclamos, pues las víctimas relataron en el juicio de manera enfática lo que les ocurrió a cada una de ellas , sin apreciarse que sus declaraciones “coincidan simétricamente” , como para restar credibilidad a sus dichos, menos aún cuando no se estableció que las menores o sus familias quisieran inculpar al procesado en hechos inexistentes. Por lo demás, la acusación surge corroborada por sus pr ogenitoras, quienes a partir de la ocurrencia de estos hechos observaron de manera directa cambios en suRadicación: 110016000015201702531 01

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11 actitud y c omportamiento, lo cual hace más probable que los abusos por ellas padecidos hayan existido.

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11 actitud y c omportamiento, lo cual hace más probable que los abusos por ellas padecidos hayan existido.

Ahora bien, es cierto que la testigo María Teresa Flautero Vega, tía del acusado y quien se desempeñó como profesora del colegio cuando su sobrino realizaba la pasantía como asistente en el colegio Julio Cortázar, afirmó haber escuchado de otros educadores que el acusado siempre permanecía acomp añado de la profe sora titular, María del Carmen . Sin embargo, se trata de una declaración anterior al juicio oral de carácter inadmisible que, por lo mismo, carece de valor probatorio, pues los docentes autores de esa supuesta manifestación no declararon e n ese escenario público y no se demostró su indisponibilidad para hacerlo, no concurriendo así ninguna de las causales previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

En todo caso, la propia consanguínea del procesado reconoció durante el contrainterr ogatorio de la Fi scalía que nunca estuvo con él en alguna clase, por cuyo motivo su testimonio no reviste capacidad para refutar el de las menores víctimas en relación con la manera como el procesado procuraba estar a solas con ellas para realizar los toca mientos objeto de reproche.

Finalmente, los galenos del CAMI de Santa Librada, Édison Andrés Charo Fernández y Jéssica Tatiana Gutiérrez, quienes valoraron a las menores S. N. F. P. y L. C. P. F. respectivamente, manifestaron, el primero que por tratarse de toc amientos por encima de la ropa , según lo dicho por la

Charo Fernández y Jéssica Tatiana Gutiérrez, quienes valoraron a las menores S. N. F. P. y L. C. P. F. respectivamente, manifestaron, el primero que por tratarse de toc amientos por encima de la ropa , según lo dicho por la menor, no consideró necesario efectuar examen de los genitales de la niña , mientras la segunda indicó que tampoco lo realizó, por cuanto la niña y sus padres no lo permitieron, de donde sin dificu ltad s e advierte que los mencionados profesionales nunca dijeron que no encontraron “signos externos de actividad sexual”, como lo adujo el recurrente.Radicación: 110016000015201702531 01

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12 Sea como fuere, la ausencia de esos rastros no sería extrañ a, considerando que, como se sabe y lo explicó el médico Charo Fernández, este tipo de abusos no dejan signos externos de lesión que puedan corroborar su ocurrencia, pero ello de modo alguna permite arribar a la conclusión predicada por el impugnante.

En estas condiciones, la Sala estima que la e xistencia y responsabilidad penal del acusado respecto del delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado y en concurso homogéneo, tal como lo concluyó el a quo, se encuentran demostradas más allá de duda razonable, por cuya razón impartirá confirmación a la sentencia de primera instancia.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la s entencia condenatoria objeto del recurso de apelación.

Segundo. Declarar que c ontra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero. En firma esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,Radicación: 110016000015201702531 01

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JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS