TSDJ BOG SP - 11001 60 00015 2017 05326 01-(16-03-2022)-1

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

MARIO CORTÉS MAHECHA

Magistrado Ponente:

Radicación: 11001 60 00015 2017 05326 01

Contra: Duván Felipe Espinosa Moreno Delito: Porte ilegal de armas Procedencia: Juzgado 45 Penal del Circuito Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 39

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022)

ASUNTO

Resuelve la Sala el rec urso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida, vía anticipada, el 16 de marzo de 2021 por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de esta ciudad, que condenó a Duván Felipe Espinosa Moreno por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS

El 3 de julio de 2017 , alrededor de las 8: 50 p.m., autoridades de policía sometieron a registro personal en la carrera 6A N° 88 G54 de esta ciudad a Duván Felipe Espinosa Moreno , encontrando en su poder un arma de fuego tipo revólver, calibre 38, marca Smith & Wesson y tresRadicación: 1100160000015201705326 01

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arma de fuego tipo revólver, calibre 38, marca Smith & Wesson y tresRadicación: 1100160000015201705326 01

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proyectiles del mismo calibre, sin contar con permiso para su porte, por cuya razón procedieron a su captura.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 4 de j ulio de 2017 y ante el Juzgado Quinto Penal Municipal, se legalizó la captura de Duván Felipe Espinosa Moreno . En la misma diligencia la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

El 3 de octubre siguiente la Fiscalía presentó el escrito de acusación, cuya audiencia de formulación la realizó el Juzgado Cuarenta y cinco Penal del Circuito el 11 de septiembre de 2019.

Fijada para el 15 de septiembre de 2020 la audiencia preparatoria, ese día la Fiscalía solicitó variar el objeto de la diligencia para presentar el preacuerdo en donde el acusado aceptó el punible endilgado a título de autor, a cambio de imponérsele la sanción contemplada para el cómplice.

Allí mismo el juez avaló la negociación y dio paso al traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

El 16 de marzo postrero profirió el fallo convenido, decisión apelada por la defensa.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los el ementos probatorios acopiados por la

El 16 de marzo postrero profirió el fallo convenido, decisión apelada por la defensa.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los el ementos probatorios acopiados por la Fiscalía demuestran la ocurrencia del ilícito objeto de atribución, así como el compromiso penal del procesado en ese comportamiento delincuencial.Radicación: 1100160000015201705326 01

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Procedió, por tanto, a determinar las penas a imponerle y es así como fijó como ámbito punitivo los extremos que van de 54 a 120 meses de prisión, atendida la complicidad reconocida. Seleccionó luego el primer cuarto y dentro de él le aplicó el mínimo legal. En el mismo lapso le fijó la accesoria de inhabilitación para e l ejercicio de derechos y funciones públicas y en 6 meses la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que también le irrogó.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, el primero de esos sustitut o porque la sanción excede de 48 meses y, el segundo, por cuanto el mínimo de la pena prevista en el tipo penal infringido supera los ocho (8) años, para lo cual, con invocación de precedente jurisprudencial (providencia del 18 de noviembre de 2020, rad. 54087), señaló que “ la degradación de la participación de autor a cómplice reconocida por virtud del preacuerdo, solo tiene efectos punitivos, y no incide en el estudio de los subrogados y sustitutos penales”.

rad. 54087), señaló que “ la degradación de la participación de autor a cómplice reconocida por virtud del preacuerdo, solo tiene efectos punitivos, y no incide en el estudio de los subrogados y sustitutos penales”.

RECURSO DE APELACIÓN

La defensa circunscribió su inconformidad a la decisión del a quo de no conceder al procesado la prisión domiciliaria . En su criterio, la providencia invocada en la sentencia de primera instancia no tiene “coincidencia fáctica, jurídica ni procesal” con el presente caso. Además, añadió, no se trata de un precedente judicial sino la postura de la Corte “ en un asunto en donde se modificó la acusación antes de poner en conocimiento ante el Juez de conocimiento el preacuerdo, en el cual se habían estructurado dos beneficios”.

Consideró “ ambivalente” el criterio del j uzgado, pues, de un lado, aceptó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado, en donde se reconoció la complicidad y se fijó la pena de 54 meses y, del otro,Radicación: 1100160000015201705326 01

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desconoció la negociación al negar el subrogado tomando como punto de partida su responsabilidad como autor del delito.

En su opinión, de acuerdo con lo expuesto por la Corte, el juez debe constatar que el beneficio no sea excesivo y, en el presente caso, la pena se ajusta a la legalidad, no está proh ibida por la ley y no desprestigia a la justicia. Antes bien, agregó, protege la vida del procesado ante el flagelo de

constatar que el beneficio no sea excesivo y, en el presente caso, la pena se ajusta a la legalidad, no está proh ibida por la ley y no desprestigia a la justicia. Antes bien, agregó, protege la vida del procesado ante el flagelo de la pandemia y evita la congestión en las cárceles.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Los requisitos para conceder la prisión domiciliaria s e encuentran consagrados en el artículo 38 B de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Uno de esos presupuestos dice relación con la pena prevista para la conducta punible porque se procede, cuyo monto mínimo no debe exceder de 8 años de prisión.

Y, ciertamente, Espinosa Moreno no cumple la mencionada exigencia, pues la sanción inferior establecida para el delito porque se procede es de 9 años.

Al respecto, es necesario tener presente que el convenio efectuado entre la Fiscalía y el procesado se realizó bajo la modalidad identificada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP20731, como “referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo” (resalta el Tribunal).

Obsérvese cómo al momento de verbalizar el preacuerdo la Fiscalía señaló que el procesado aceptaba los cargos como autor del ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o

1 Providencia del 24 de junio de 2020, rad. 52227.Radicación: 1100160000015201705326 01

fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o

1 Providencia del 24 de junio de 2020, rad. 52227.Radicación: 1100160000015201705326 01

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municiones, a cambio de reconocérsele como único beneficio la imposición de la pena del cómplice2.

Así, es de advertir, lo entendió en su momento el r epresentante del Ministerio Público, quien hizo énfasis en que el único benef icio para Espinosa Moreno consistía en aplicarle la pena señalada para el cómplice y que la aceptación de cargos la hizo en calidad de autor del punible3. Por lo demás, bajo esos derroteros y con la anuencia de la defensa 4, el j uzgado avaló el preacuerdo.

De manera que no es cierto, como lo sostiene el recurrente, que el a quo haya desconocido los términos de la negociación. C onforme se anotó, se insiste, los mismos se circunscrib ieron a condenar al procesado a título de autor, aun cuando bajo el ofrecimi ento de imponerle la pena establecida para el cómplice.

No obstante, como se señaló, c uando se acude a la referida modalidad de preacuerdo no es posible considerar la punibilidad derivada del mismo para efectos de determinar la concesión de subrogados penal es, pues el reconocimiento en esos casos del beneficio pactado, conforme lo expresó la alta Corporación en cita, tiene como único propósito establecer el monto de la pena , sin que entonces incida “en la declaratoria de responsabilidad penal”.

pues el reconocimiento en esos casos del beneficio pactado, conforme lo expresó la alta Corporación en cita, tiene como único propósito establecer el monto de la pena , sin que entonces incida “en la declaratoria de responsabilidad penal”.

Sobre el par ticular, en la mencionada decisión del 24 de junio de 2020, se precisó:

“Esta modalidad de acuerdo es la que suele generar mayores dificultades en la práctica, tanto por la trasgresión del principio de legalidad –en el sentido de la correspondencia entre las premisas fáctica y jurídicacomo por su utilización para conceder rebajas punitivas desbordadas.

2 Audiencia del 15 de septiembre de 2020, récord: 00:14:37 y ss. 3 Audiencia ídem, récord: 00:28:59 y ss. 4 Audiencia ídem, récord: 00:32:00 y ss.Radicación: 1100160000015201705326 01

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Ello sucedió, por ejemplo, en los dos casos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia SU479 de 2019, donde, sin ninguna base fáctica, se incluyó la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56 del Código Penal (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas), lo que dio lugar a que la pena prevista para el porte ilegal de armas de fuego se disminuyera en un 83%, así como a una rebaja igualmente considerable en un caso de abuso sexual donde aparece como víctima una mujer con discapacidad mental.

En estos casos el debate gira en torno a dos ideas centrales: (i)

disminuyera en un 83%, así como a una rebaja igualmente considerable en un caso de abuso sexual donde aparece como víctima una mujer con discapacidad mental.

En estos casos el debate gira en torno a dos ideas centrales: (i) si la Fiscalía puede optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos incluidos en la imputación o la acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin ninguna base fáctica la Fiscalía puede conceder cualquier tipo de beneficio al procesado.

Lo anterior, sin perder de vista otros aspectos relevantes, entre ellos: (i) la forma como, bajo esas condiciones, podría garantizarse la igualdad de trato y la seguridad jurídica, pues una discrecionalidad desmedida implica que cada funcionario pueda optar por la soluc ión que considere más conveniente, sin más sujeción que su propio criterio frente a cada caso; (ii) la posibilidad de que, por esa vía, se eludan las prohibiciones legales de conceder beneficios frente a algunos delitos; y (iii) ese tipo de acuerdos suelen generar debates sobre la procedencia de los subrogados penales, lo que se acentúa cuando la calificación jurídica real tiene aparejadas prohibiciones legales, que eventualmente dejarían de operar a raíz de los cambios realizados en virtud del acuerdo”.

El aludido criterio, es de advertir, lo reiteró la Corte en la sentencia del 18 de noviembre de 2020, dictada dentro de la radicación 54087. En efecto:

“En lo que resulta pertinente al asunto bajo examen, han de fijarse dos premisas fundamentales, que pone n en evidencia la

18 de noviembre de 2020, dictada dentro de la radicación 54087. En efecto:

“En lo que resulta pertinente al asunto bajo examen, han de fijarse dos premisas fundamentales, que pone n en evidencia la inaceptabilidad de la pretensión del censor. Por una parte, en virtud de un acuerdo, no es posible asignar a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como cuando se pretende reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica; por otra, si bien es dable tomar comoRadicación: 1100160000015201705326 01

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referencia una calificación jurídica discordante con la adecuación típica que se ajusta a los hechos imputados, ello sólo es admisible a fin de otorgar beneficios punitivos como contraprestación a la aceptación de responsabilidad. En esta última modalidad, la alusión a una calificación jurídica que no corresponde, sólo se orienta a establecer el monto de la pena a imponer” (resaltado del texto original).

Es esa, como se señaló, la situación acontecida en el caso materia de análisis, y de ahí que no se tenga en cuenta la complicidad reconocida en el preacuerdo para efectos de determinar la procedencia de los subrogados penales. En ese sentido, pertinente resulta rechazar el argumento del recurrente según el cual lo expuesto por la Corte no tiene “coincidencia fáctica, jurídica ni procesal” con la situación decidida en el presente caso. Los pasajes objeto de transcripción de las dos decisiones citadas dejan

recurrente según el cual lo expuesto por la Corte no tiene “coincidencia fáctica, jurídica ni procesal” con la situación decidida en el presente caso. Los pasajes objeto de transcripción de las dos decisiones citadas dejan traslucir, con evidente contundencia, lo contrario. Por lo demás, el criterio allí plasmado no constituye una postura particular y subjetiva de esa alta Corporación, como lo insinúa la defensa, sino un verdadero precedente, que proviene del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en lo penal.

Sea del caso señalar, finalmente, que la Sala no encuentra excesivo ni mucho menos ilegal el beneficio otorgado (la complicidad) , y en eso le asiste razón al impugnante. Sólo que lo acordado, al no contar con base fáctica, no sirve de fundament o para determinar la procedencia de los subrogados penales, y de ahí la decisión adoptada en relación con la prisión domiciliaria.

Baste lo dicho para que la Sala imparta confirmación a la sentencia de primera instancia en el aspecto objeto de inconformidad.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 1100160000015201705326 01

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RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en el aspecto objeto de impugnación.

Segundo: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: Devolver la actuación, una vez en firme esta providencia, al

aspecto objeto de impugnación.

Segundo: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: Devolver la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado