TSDJ BOG SP - 11001 60 00015 2021-03055 01-(26-04-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

MARIO CORTÉS MAHECHA

Magistrado Ponente:

Radicación: 11001 60 00015 2021-03055 01

Contra: David Eduardo Bonilla Moya Delito: Porte ilegal de armas Procedencia: Juzgado 14 Penal del Circuito Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 57

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO

Resuelve la Sala el rec urso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia proferida, vía anticipada, el 25 de octubre de 2021 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta ciudad, que condenó a David Eduardo Bonilla Moya por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS

El 25 de mayo de 2021, alrededor de las 10: 53 a.m., autoridades de policía sometieron a registro personal en la carrera 104 B con calle 22 J de esta ciudad, barrio La Giralda , a David Eduardo Bonilla Moya , encontrando en su poder un arma de fuego tipo revólver, calibre 38, marcaRadicación: 110016000015202103055

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Llama, modelo Scorpio y tres proyectiles del mismo calibre, sin contar con

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Llama, modelo Scorpio y tres proyectiles del mismo calibre, sin contar con permiso para su porte, por cuya razón procedieron a su captura.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 26 de mayo de 2021 y ante el Juzgado Sesenta y Tres Penal Municipal, se legalizó la captura de David Eduardo Bonilla Moya . En la misma diligencia la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

El 20 de agosto siguiente la Fiscalía presentó el escrito de acusación. El 25 de octubre de ese mismo año, fecha fijada por el Juzgado Catorce Penal del Circuito para la realización de la condigna formulación, la Fiscalía solicitó variar el objeto de la diligencia para presentar el preacuerdo en donde el acusado aceptó el punible endilgado a título de autor, a cambio de imponérsele la sanción contemplada para el cómplice y tasarla en 54 meses de prisión.

Allí mismo, el juez avaló la negociación y dio paso al traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

El mismo día, profirió el fallo convenido, decisión apelada por el delegado del Ministerio Público.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los elementos probatorios acopiados por la Fiscalía demuestran la ocurrencia del ilícito objeto de atribución, así como el

delegado del Ministerio Público.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los elementos probatorios acopiados por la Fiscalía demuestran la ocurrencia del ilícito objeto de atribución, así como el compromiso penal del procesado en ese comportamiento delincuencial.Radicación: 110016000015202103055

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Procedió, por tanto, a i mponerle 54 meses de pr isión, conforme a lo pactado en el preacuerdo. En el mismo lapso le fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también le irrogo. Le aplicó, igualmente como accesoria, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que fijó en 42 meses.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque la sanción excede de 48 meses . No obstante, le concedió la prisión domiciliaria, por cuanto el mínimo de la pena prevista en el tipo penal infringido, dada su calidad de cómplice, no supera los ocho (8) años de prisión. Al respecto, estimó que en la negociación no solo se tuvo en cuenta el descuento sino que, invocando precedente jurisprudencial (providencia del 19 de agosto de 2020, rad. 54039), “no resulta un doble beneficio, ya que la conducta es sancionada con suficiente drasticidad, por tanto no resulta desproporcionado (sic) la concesión de la prisión domiciliaria”.

RECURSO DE APELACIÓN

El Ministerio Público circunscribió su inconformidad a l a decisión del a

resulta desproporcionado (sic) la concesión de la prisión domiciliaria”.

RECURSO DE APELACIÓN

El Ministerio Público circunscribió su inconformidad a l a decisión del a quo de conceder al procesado la prisión domiciliaria. En su criterio, la postura que asumió ese funcionario sobre el particular desconoció los límites permitidos en las negociaciones o preacuerdos, los cuales se suscriben únicamente a la respectiva diminución punitiva.

En ese sentido, destacó cómo, a pesar de condenarse al procesado, conforme se procedió en el numeral primero de la sentencia recurrida, “como autor de delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, reconociendo la ficción jurídica o el descuento punitivo previsto en el artículo 30 inciso 2 del CP” (sic), al momento de determinar lo relacionado con la concesión o no de subrogados el juez tomó como punto de partida la pena impuesta, sin tener en cuentaRadicación: 110016000015202103055

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los parámetros que estableció el legislador en el artículo 38 B de la misma codificación.

En su opinión, el otorgamiento de dicho sustituto no se incluyó en la negociación suscrita por el ente acusador con la parte d efendida y, de ser así, se entendería como un doble beneficio. Sustentó su criterio con la sentencia del 24 de junio de 2020, radicación 52227, en la cual se establecieron las reglas aplicables a los preacuerdos.

así, se entendería como un doble beneficio. Sustentó su criterio con la sentencia del 24 de junio de 2020, radicación 52227, en la cual se establecieron las reglas aplicables a los preacuerdos.

Consideró que la modificación del grado de participación no tiene ninguna base fáctica, por cuya razón el análisis acerca de la procedencia de la prisión domiciliaria debió realizarse con fundamento en la condición de autor del acusado.

RAZONES DEL NO RECURRENTE

La defensa solicitó c onfirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto el a quo acató las reglas previstas en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000 y es así como concedió el subrogado al encontrar que el delito objeto de condena tiene prevista la pena mínima de 54 meses de prisión.

Adicionalmente, estimó que al acusado se le sancionó con suficiente drasticidad, sin que entonces result e desproporcionado el otorgamiento del mencionado sustituto, según así lo analizó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP 7100 de 2016.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Los requisitos para conceder la prisión domiciliaria se encuentran consagrados en el artículo 38 B de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Uno de esos presupuestos dice relaciónRadicación: 110016000015202103055

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con la pena prevista para la conducta punible porque se procede, cuyo monto mínimo no debe exceder de 8 años de prisión.

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con la pena prevista para la conducta punible porque se procede, cuyo monto mínimo no debe exceder de 8 años de prisión.

Y, ciertamente, Bonilla Moya no cumple la mencionada exigencia, pues la sanción inferior establecida para el delito porque se procede es de 9 años.

Al respecto, es necesario tener presente que el convenio efectuado entre la Fiscalía y el procesado se realizó bajo la modalidad identificada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP20731, como “referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo” (resalta el Tribunal).

Obsérvese cómo al momento de verbalizar el preacuerdo la Fiscalía señaló que el procesado aceptaba los cargos como autor del ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a cambio de reconocérsele como único beneficio la imposición de la pena establecida para el cómplice2. Es de anotar que baj o esos derroteros y con la anuencia de la defensa3, el juzgado avaló el preacuerdo.

Cuando se acude a la referida modalidad de preacuerdo no es posible considerar la punibilidad derivada del mismo para efectos de determinar la concesión de subrogados penales, pues el reconocimiento en esos casos del beneficio pactado, conforme lo expresó la alta Corporación en cita, tiene como único propósito establecer el monto de la pena, sin que entonces incida “en la declaratoria de responsabilidad penal”.

concesión de subrogados penales, pues el reconocimiento en esos casos del beneficio pactado, conforme lo expresó la alta Corporación en cita, tiene como único propósito establecer el monto de la pena, sin que entonces incida “en la declaratoria de responsabilidad penal”.

Sobre el par ticular, en la mencionada decisión del 24 de junio de 2020, se precisó:

1 Providencia del 24 de junio de 2020, rad. 52227. 2 Audiencia del 25 de octubre de 2021. 3 Audiencia ídem.Radicación: 110016000015202103055

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“Se trata de la fijación de una pena “a partir de la alusión a normas penales más favorables (que no corresponden a los hechos aceptados)”:

En dicho proveído, la Sala diferenció l os acuerdos orientados a imprimirle a los hechos una calificación jurídica que no corresponde (como cuando se pretende la condena a título de cómplice de quien claramente es autor, o se reconoce una circunstancia de menor punibilidad que no tiene soporte f áctico y probatorio), de aquellos que consisten en mantener la calificación jurídica que corresponde a los hechos, pero se hace alusión a otras normas penales con el único propósito de establecer el monto de la pena (a la luz del mismo ejemplo, el autor es condenado como tal, pero se le aplica la pena del cómplice).

Sobre este último tipo de acuerdos, en los que se respetan los hechos jurídicamente relevantes, la adecuación típica se identifica con estos, y la alusión a normas penales favorables al

Sobre este último tipo de acuerdos, en los que se respetan los hechos jurídicamente relevantes, la adecuación típica se identifica con estos, y la alusión a normas penales favorables al procesado tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja, la jurisprudencia de la Sala entiende que se regulan de la siguiente manera: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor puni bilidad –sin base fáctica- ; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice – para continuar con el mismo ej emplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo y (v) las partes deben expresar con t otal claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales”.

El aludido criterio, es de advertir, lo reiteró la Corte en la sentencia del 18 de noviembre de 2020, dictada dentro de la radicación 54087. En efecto:Radicación: 110016000015202103055

El aludido criterio, es de advertir, lo reiteró la Corte en la sentencia del 18 de noviembre de 2020, dictada dentro de la radicación 54087. En efecto:Radicación: 110016000015202103055

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“En lo que resulta pertinente al asunto bajo examen, han de fijarse dos premisas fundamentales, que ponen en evidencia la inaceptabilidad de la pretensión del censor. Por una parte, en virtud de un acuerdo, no es posible asignar a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como cuando se pretende reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica; por otra, si bien es dable tomar como referencia una calificación jurídica discordante con la adecuación típica que se ajusta a los hechos imputados, ello sólo es admisible a fin de otorgar beneficios punitivos como contraprestación a la aceptación de responsabilidad. En esta última modalidad, la alusión a una calificación jurídica que no corresponde, sólo se orienta a establecer el monto de la pena a imponer” (resaltado del texto original).

Es esa, como se señaló, la situación acontecida en el caso materia de análisis, y de ahí que no se tenga en cuenta la complicidad reconocida en el preacuerdo para efectos de determinar la procedencia de los subrogados penales. En ese sentido, pertinente resulta el argumento prohijado por el recurrente, pues como ya se analizó, el estudio de los subrogados recae sobre el punible que se acepta y no sobre la rebaja reconocida al momento de tasar la pena.

recurrente, pues como ya se analizó, el estudio de los subrogados recae sobre el punible que se acepta y no sobre la rebaja reconocida al momento de tasar la pena.

Sea del caso señalar, finalmente, que en este evento resultaba imperioso, si se pretendía dar por terminado el proceso por vía de preacuerdo en la forma como se hizo, acudir a la modalidad referida en precedencia, pues resulta indiscutible, como lo puso de presente el representante del Ministerio Público, que la complicidad no cuenta con base fáctica.

Baste lo dicho para que la Sala revoque el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar al acusado la prisión domiciliaria.

Para hacer efectiva la sanción privativa de la libertad, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 450 de la Ley 906 de 2004 y conRadicación: 110016000015202103055

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el alcance dado a esa disposición por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia4, se ordenará la captura inmediata del procesado.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. En su lugar, negar a David Eduardo Bonilla Moya el subrogado de la prisión domiciliaria.

Segundo: Por la S ecretaría de la Corporación, expídanse

sentencia de primera instancia. En su lugar, negar a David Eduardo Bonilla Moya el subrogado de la prisión domiciliaria.

Segundo: Por la S ecretaría de la Corporación, expídanse inmediatamente la correspondiente orden de captura.

Tercero: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Cuarto: Devolver la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

4 AP3329, 2 de diciembre de 2020, rad. 56180.Radicación: 110016000015202103055

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JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado