TSDJ BOG SP - 11001 60 00017 2010 00313 01-(08-03-2019)

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RR EE FF EE RR EE NN CC II AA RADICACIÓN: . 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) ASUNTO: . Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN: . Apelación sentencia anticipada PROCESADO: . Edicson Deivi Martínez Quintero DENUNCIANTE: . De oficio DELITO: . Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

PROCEDENCIA: . Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento

FUNCIONARIO: . Dr. Romel David Arévalo González

APROBADO: . Acta Nº 0089

DECISIÓN: . Modifica providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes ocho (8) de marzo de dos milo diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación presentado por la

milo diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2015 por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento, mediante la cual condenó a EDICSON DEIVI MARTÍNEZ QUINTERO por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.Radicación: 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) Procesado: Edicson Deivi Martínez Quintero Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 2

I

HECHOS

De acuerdo con la acusación, el 12 de enero de 2010, aproximadamente a las 15.40, en la bodega de correo de la empresa Avianca -Tampa, muelle internacional del aeropuerto El Dorado de esta ciudad, la policía identificó un paquete sospechoso con la guía aérea 873037241 Deprisa – Avianca, remitente Sergio Daniel Rojas, calle 18-A # 35-A–31, Villavicencio, Colombia , y destinataria María de la Soled ad Araña, barrio Enrique María Sexto Bajo C Guarada (A), código postal 36780, Puntevedra, España. Al interior de este paquete se encontró un tubo de crema Dove con una sustancia que al practicársele la prueba respectiva dio positivo para cocaína en cantidad neta de 200 gramos.

Efectuado el examen lofoscópico a la huella aledaña al nombre “ Sergio Daniel Rojas” se encontró que esta correspondía a Edicson Deivi Martínez Quintero ,

de 200 gramos.

Efectuado el examen lofoscópico a la huella aledaña al nombre “ Sergio Daniel Rojas” se encontró que esta correspondía a Edicson Deivi Martínez Quintero , nacido en la ciudad de Villavicencio.

II

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

Luego de ordenada la captura, el 13 de marzo de 2013, se llevaron a cabo audiencias preliminares ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio . La Fiscalía imputó a Edicson Deivi Martínez Quintero tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según el artículo 376, inciso 3 , del Código Penal, verbo rector “sacar del país ”, en grado de tentativa, cargo que aceptó el implicado. Igualmente, se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria.Radicación: 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) Procesado: Edicson Deivi Martínez Quintero Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 3

El 9 de octubre de 2013 el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad invalidó el allanamiento desde la formulación de imputación con fundamento en que se violaron los principios de tipicidad estricta y legalidad en la cal ificación jurídica de la conducta por cuanto el verbo rector endilgado no admitía la tentativa. La funcionaria s e declar ó impedida para seguir conociendo del asunto y ordenó la libertad del capturado.

estricta y legalidad en la cal ificación jurídica de la conducta por cuanto el verbo rector endilgado no admitía la tentativa. La funcionaria s e declar ó impedida para seguir conociendo del asunto y ordenó la libertad del capturado.

La audiencia antes mencionada volvió a llevarse a cabo el 19 de marzo de 2014 en el Juzgado Setenta y Nueve Penal Municipal con función de control de garantías, cuando la Fiscalía imputó el mismo delito pero en la modalidad consumada, que no aceptó el sindicado.

El 7 de abril de 2015 , el ente acusador expuso el acuerdo mediante el cual el encartado aceptó s u responsabilidad en el delito contemplado en el artículo 376, inciso 3 , del Código Penal, verbo rector “ sacar del país ”, a cambio de que en lugar de autor fuera condenado como cómplice. Debía ser condenado a una pena de 48 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Asimismo, la Fiscalía manifestó que sin que implicara conceder un nuevo beneficio las partes estipul aron conceder al incriminado la prisión domiciliaria.

El Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento aprobó el preacuerdo por cuanto no se concedió doble beneficio al procesado . En la oportunidad consagrada en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal la Fiscalía informó que el imputado registraba una anotación de una sentencia de 13 de noviembre de 30 de noviembre de 2000 y se refirió a las circunstancias que

consagrada en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal la Fiscalía informó que el imputado registraba una anotación de una sentencia de 13 de noviembre de 30 de noviembre de 2000 y se refirió a las circunstancias que justificaron la concesión de la prisión domiciliaria. Por su parte, la defensa seRadicación: 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) Procesado: Edicson Deivi Martínez Quintero Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 4

refirió a las condiciones laborales y económicas de su representando, lo cual, según indicó, reforzaba la solicitud de la Fiscalía en torno del aludido sustituto que hacía parte del preacuerdo.

III

SENTENCIA IMPUGNADA

El juzgado condenó a Edicson Deivi Mar tínez Quintero a 48 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 66.65 salarios mínimos legales mensuales vigentes , por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes .

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en atención a lo consagrado en el artículo 68-A del Código Penal.

Inconforme con lo decidido la defensa interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito dentro del término legal.

IV

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Pidió el recurrente que se modifique la decisión de primer grado en el sentido de que se conceda la prisión domiciliaria a su poderdante. Citó apartes de la

IV

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Pidió el recurrente que se modifique la decisión de primer grado en el sentido de que se conceda la prisión domiciliaria a su poderdante. Citó apartes de la intervención de la Fiscalía en la audiencia de sustentación del pre acuerdo en donde dicha parte, según señaló, dejó claro que el al udido sustituto hacía parte de la negociación y que así fue aprobado por el juzgado.

Cuestionó el argumento de que la medida en comento era improcedente a la luz del artículo 68 -A del Código Penal por cuanto en el año 2010, cuandoRadicación: 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) Procesado: Edicson Deivi Martínez Quintero Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 5

ocurrió el hecho, no existía la prohibición de que trata esta norma. En síntesis, se satisfacían los requisitos objetivos, puesto que la pena que debía tenerse en cuenta debía incluir las circunstancias que la atenu aban.

V

ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL

Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 , numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

El motivo del desacuerdo del apelante se circunscribe a la decisión del juzgado de no conceder la prisión domiciliaria.

A pesar de las irregularidades que se come tieron en la celebración del

El motivo del desacuerdo del apelante se circunscribe a la decisión del juzgado de no conceder la prisión domiciliaria.

A pesar de las irregularidades que se come tieron en la celebración del preacuerdo y en la verificación de la legalidad del mismo por parte del funcionario de primer grado la Sala debe modificar el fallo impugnado.

En la audiencia de 7 de abril de 2015 el ente acusador expresó que Martínez Quintero aceptó su responsabilidad por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contenido en el artículo 376, inciso 3 , del Código Penal, verbo rector “ sacar del país ”, a cambio de que en lugar de autor fuera condenado como cómplice. El objet o del preacuerdo incluyó la estimación de la pena, pues dicha parte manifestó que el procesado debería purgar 48 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes de mul ta. Asimismo, la Fiscalía manifestó que sin que implicara conceder un nuevo beneficio las partes estipularon conceder al incriminado la prisión domiciliaria.Radicación: 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) Procesado: Edicson Deivi Martínez Quintero Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 6

En el auto mediante el cual el a quo se pronunció acerca de la legalidad del convenio consideró j urídicamente viables cada uno de los temas materia del mismo y, especialmente, con relación al mecanismo sustitutivo, fue consciente de que este hacía parte del acuerdo, al punto que razonó que ello no constituía un doble beneficio.

convenio consideró j urídicamente viables cada uno de los temas materia del mismo y, especialmente, con relación al mecanismo sustitutivo, fue consciente de que este hacía parte del acuerdo, al punto que razonó que ello no constituía un doble beneficio.

Siendo ello así, la pr imera instancia no pod ía negar la prisión domiciliaria, pues tal decisión implica ba pasar por alto, primero, el objeto del pacto y, segundo, la providencia en la que lo consideró apegado a derecho.

Al respecto debe tenerse en cuenta que de conformidad con el inciso 5 del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal una vez aprobado el preacuerdo obliga a las partes y al juez. Luego de que este ha verificado la legalidad del mismo debe emitir el fallo en los términos conveni dos, sin introducir modificaciones, por exceso o por defecto, como ocurre, por ejemplo, cuando se estipula la cantidad de pena y en la sentencia se impone menos o más de la convenida.

Lo anterior desconoce la congruencia jurídica de que trata el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, que para efectos de la modalidad de terminación anticipada de la que se viene hablando se predica, precisamente, entre lo estipulado por las partes y la sentencia.

Más protuberante resulta el desatino del juzgador cuando se miran los argumentos co n los cuales negó el mecanismo sustitutivo, pues como acertadamente lo dijo el recurrente, el delito fue cometido en 2010, año en el que el tráfico de estupefacientes no se hallaba aun incluido dentro del art ículo

argumentos co n los cuales negó el mecanismo sustitutivo, pues como acertadamente lo dijo el recurrente, el delito fue cometido en 2010, año en el que el tráfico de estupefacientes no se hallaba aun incluido dentro del art ículo 68-A, de modo que le resultaba más favorab le al imputado atenerse a losRadicación: 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) Procesado: Edicson Deivi Martínez Quintero Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 7

requisitos del art ículo 38 de la Ley 599 de 2000, incluso con las modificaciones de la Ley 1142 de 2007.

En lugar de desconocer la manifestación de voluntad de las partes al momento de estudiar la legalidad del acuerdo el fallador debió negarse a aprobarlo por desatender lo previsto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal.

El inciso 2 de este precepto indica que la Fiscalía y el imputado pueden pactar en torno de los hechos y sus consecuencias y que si producto de ello “…hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena a imponer, esto constituirá la única rebaja…” lo que la doctrina judicial suele denominar la prohibición de doble beneficio.

El preacuerdo cuya legalidad verificó la primera ins tancia inobservó esta regla por cuanto al encartado se le concedió la modificación del grado de participación, de autor a cómplice y, junto a ello, la prisión domiciliaria. Que el representante del ente acusador manifestara que esta última no constituía un segundo beneficio no significa que ello sea sí.

participación, de autor a cómplice y, junto a ello, la prisión domiciliaria. Que el representante del ente acusador manifestara que esta última no constituía un segundo beneficio no significa que ello sea sí.

De acuerdo con la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando se pactan las consecuencias de la conducta punible no se vulnera el principio de legalidad:

[…] si el Fiscal acuerda conceder al proc esado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, una vez cubierta la exigencia temporal dispuesta en el artículo 63 del C.P.

Entiende la Corte que el presupuesto de legalidad se cumple si efectivamente el tope de pena consagrad o en la norma citadaRadicación: 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) Procesado: Edicson Deivi Martínez Quintero Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 8

es respetado, pues, respecto del requisito subjetivo establecido en el numeral segundo de la misma, perfectamente caben lucubraciones particulares, referidas específicamente a las circunstancias individuales del delito y la persona a q uien se atribuye, que refieran a la modalidad del delito o la necesidad concreta de pena, factores pasibles de negociación por el Fiscal, conforme las necesidades que el caso concreto comporte (subraya y negrilla fuera de texto original). (1)

Según se apr ecia, resulta viable otorgar estos mecanismos como parte de la contraprestación solo si se satisfacen, se reitera, sus “ presupuestos legales ”, o también denominados “ requisitos objetivos ”, por cuanto, ha dicho la Corte,

Según se apr ecia, resulta viable otorgar estos mecanismos como parte de la contraprestación solo si se satisfacen, se reitera, sus “ presupuestos legales ”, o también denominados “ requisitos objetivos ”, por cuanto, ha dicho la Corte, los de orden subjetivo implican un c onjunto de valoraciones que pueden ser materia de negociación.

Así pues, si dentro del pacto de aceptación de responsabilidad las partes incluyen la prisión domiciliaria con fundamento en que las circunstancias personales, sociales y familiares del implic ado así lo ameritan, están pactando en estricto sentido un beneficio pues efectúan su propia estimación del requisito subjetivo y sustraen al juez de hacer su respectiva valoración , que no necesariamente debe coincidir con la de las partes.

Sobre todo en el asunto de la especie, donde el estudio de dichos factores bien pudo conducir a un resultado diferente al pretendido por la defensa y al ente acusador, ya que s e demostró que años atrás el procesado fue condenado por hurto, anotación indicativa de la ten dencia del inculpado a no ajustar su comportamiento a las normas jurídicas y sociales que pudo ser tenida en cuenta para negar la prisión domiciliaria.

Al tenor de lo anotado, esta prebenda adicional a la variación del grado de participación debió llevar al a quo a no aprobar el preacuerdo.

(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 7 de mayo de 2014, radicado 43.523, M. P. Gustavo Enrique

participación debió llevar al a quo a no aprobar el preacuerdo.

(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 7 de mayo de 2014, radicado 43.523, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Citada en fallo de 23 abril de 2015 , radicado 79.093, con ponencia del mismo magistradoRadicación: 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) Procesado: Edicson Deivi Martínez Quintero Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 9

Ahora bien, aunque el remedio jurídico que cabría ante esta situación sería la declaratoria de nulidad, este resulta improcedente pues aun en ese caso, lo ha dicho la jurisprudencia, termina menoscabada la prohibición de reforma en perjuicio del único apelante.

Sobre el particular la Sala Penal del Corte Suprema de Justicia ha indicado:

4.7 Diferente situación sucede con la censura relativa a la vulneración del principio de non reformatio in pejus, respecto del cual, esta Sala ha realzado su importancia frente al principio de legalidad, en los siguientes términos: «la Sala ha analizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus. En el contexto del recur so extraordinario de casación, ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acusado que tiene la calidad

se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acusado que tiene la calidad de apelante único (entre otras, CSJ SC, 16 sep. 2015, Rad. 38154). Esta misma lógica es aplicable a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial cuando al conocer el recurso de apelación interpuesto exclusiv amente por la defensa detectan que el principio de legalidad ha sido quebrantado, pero los correctivos generarían una reforma peyorativa para el acusado» (CSJ SC, 12 Dic. 2012, Rad. 35487).

Desde esta perspectiva, se ha propugnado por el respeto del principio que prohíbe una reforma en peor como consecuencia de una declaratoria de nulidad, por cuanto: «la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 tamb ién puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único» (SP -14842-2015, Rad. 43436). (2)

(2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 16 de agosto de 2017, M. P. Luis Guillermo Salazar OteroRadicación: 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) Procesado: Edicson Deivi Martínez Quintero Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 10

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Así las cosas, pese al yerro evidenciado, resulta inviable la declaratoria de nulidad. Antes al contrario, la sentencia debe modificarse porque en el preacuerdo se tasó la multa en 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes y el juzgado condenó a 66.65.

Además de esto, no queda camino diferente a modificar la decisión también en el sentido de conceder a Martínez Quintero la prisión domiciliaria, en orden a preservar los términos del convenio que aprobó el juzgado. Para ello deberá prestar caución de $1.000.000 y suscribir diligencia de compromiso en la cual se indiquen las obligaciones consignadas en el numeral 4 del artículo 38 -B del Código Penal y las consecuencias de su inobservancia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E :

PRIMERO.- Modificar la sentencia emitida el 29 de abril de 2015 por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento en el sentido d e que la pena de multa que corresponde a Edicson Deivi Martínez Quintero es de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de los hechos.

SEGUNDO.- Conceder a Edicson Deivi Martínez Quintero la prisión domiciliaria, previa constitución de ca ución de $1.000.000 y suscripción de

salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de los hechos.

SEGUNDO.- Conceder a Edicson Deivi Martínez Quintero la prisión domiciliaria, previa constitución de ca ución de $1.000.000 y suscripción de acta compromisoria en los términos anotados en la parte considerativa de esta providencia.Radicación: 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) Procesado: Edicson Deivi Martínez Quintero Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 11

TERCERO.- Informar que, por mandato legal, contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao.

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA

Magistrado Magistrado

Radicación: 11001 60 00017 2010 00313 01 (SPA-S-051/15) Procesado: Edicson Deivi Martínez Quintero Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 12

El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 8 de marzo de 2019