TSDJ BOG SP - 11001 60 00017 2014 07211 01-(14-05-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 60 00017 2014 07211 01

Contra: Henry Másmela Arteaga Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado Procedencia: Juzgado 42 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobación Acta N° 070

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019 , mediante la cual el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de Bogotá condenó a Henry Másmela Arteaga como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado y en concurso homogéneo.

HECHOS

En la sentencia de primera instancia se dio por acreditada la siguiente realidad fáctica:Radicación: 110016000017201407211 0101

Contra: Henry Másmela Arteaga Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

2 Entre abril y mayo de 2014 Henry Másmela Arteaga, aprovechando que bajo su techo, ubicado en la calle 83C No. 95C -15 de esta ciudad, vivía

agravado

2 Entre abril y mayo de 2014 Henry Másmela Arteaga, aprovechando que bajo su techo, ubicado en la calle 83C No. 95C -15 de esta ciudad, vivía la menor Z. C. C. M., quien para la época de los hechos contaba con escasos 7 años, y prevalido de un juego de cosquillas, le hizo tocamientos libidinosos en varias oportunidades.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 12 de febrero de 20151 y ante el Juzgado Cincuenta y cuatro Penal Municipal de esta ciudad, la Fiscalía formuló imputación en contra de Másmela Arteaga como coautor de l delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado y en concurso homogéneo, de conformidad con los artículos 209, 211, numeral 5º y 31 del Código Penal.

Radicado el escrito de acusación el 3 de marzo de 2015, su trámite correspondió al Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito2, que realizó la respectiva audiencia el 27 de abril de 20153, en la cual la Fiscalía aclaró que la agravante se derivaba del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. Luego llevó a cabo la preparatoria 4, cuyo auto de pruebas fue apelado, resolviéndose lo concerniente por la Sala Penal de este Tribunal mediante interlocutorio del 6 de agosto de 20155.

Celebrado e l juicio oral y después de presentarse los alegatos de conclusión, el juez de conocimiento manifestó que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio.

1 Folio 11 cuaderno original 2 Folios 17 y 18 ibídem.

conclusión, el juez de conocimiento manifestó que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio.

1 Folio 11 cuaderno original 2 Folios 17 y 18 ibídem. 3 Folios 21 y 22 ibídem. 4 Folio 28 ibídem. 5 Folios 39 a 46.Radicación: 110016000017201407211 0101

Contra: Henry Másmela Arteaga Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

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SENTENCIA APELADA6

El a quo encontró demostrada la ocurrencia del delito objeto de acusación, a partir del testimonio rendido por la menor víctima Z. C. C. M., quien relató en el juicio los tocamientos que le realizó el procesado.

Al respecto, estimó clar a su ver sión en cuanto explicó cómo Henry Másmela Arteaga manipuló su vagina en repetidas ocasiones, aprovechando el momento en que éste compartía con ella para hacerle cosquillas, cuyos tocamientos tuvieron lugar en la casa de Bachué de esta ciudad Capital y empezaron en el mes de abril de 2014. Para el juzgado de instancia, no se avizor a animadversión de la menor hacia el acusado que hiciere sugerir como falso su testimonio.

Por el contrario, agregó, la declaración de la víctima es conteste con las versiones rendidas por ella fuera del juicio oral, como la vertida ante la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, quien practicó el 4 de junio de 2014 entrevista a la niña, la cual se exhibió en dicho escenario público , y la

las versiones rendidas por ella fuera del juicio oral, como la vertida ante la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, quien practicó el 4 de junio de 2014 entrevista a la niña, la cual se exhibió en dicho escenario público , y la entregada durante la anamnesis al mé dico leg ista Jairo León Orrego Cardona, quien en su testimonio explicó el dictamen sexológico que le practicó a Z. C. C. M.

Estas atestaciones aparecen corroboradas, según el juez de primera instancia, con l as declaraciones de los progenitores de la meno r, y es así como Elkin Fernando Castillo Gutiérrez narró que convivió con Gina Marcela Martínez Cárdenas durante nueve años, procreando en ese tiempo a la niña

Z. C. C. M, quien en junio de 2013 se fue a vivir con su abuela materna en una casa ubicada en e l barrio Bachué donde también residía el acusado.

Recordó también la revelación que su hija le hizo acerca del abuso sexual , cuya versión coincide con la rendida en el juicio por Martínez Cárdenas, quien además aclaró que no tuvieron con Másmela Arteaga ningún tipo de

6 Folios 164 a 177.Radicación: 110016000017201407211 0101

Contra: Henry Másmela Arteaga Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

4 inconveniente y, por el contrario, la niña lo consideraba como un padre, desvirtuando así algún tipo de animadversión hacia el procesado como para pensar que lo incriminaron falsamente.

Con base también en el testimonio de la menor , encontró demostrado

desvirtuando así algún tipo de animadversión hacia el procesado como para pensar que lo incriminaron falsamente.

Con base también en el testimonio de la menor , encontró demostrado que los tocamientos ocurrieron en varias oportunidades, y no como quiso hacerlo ver la defensa, que se trató de un solo evento. Sobre el particular, puso de presente cómo la víctima relató claramente que el primer episodio de abuso acaeció en a bril de 2014, mientras el último en mayo del mismo año. A ello sumó lo dicho por la niña a la psicóloga forense , en el sentido de que los aludidos tocamientos ocurrieron más de 10 veces , aspecto frente al cual en el juicio oral, si bien no dijo un número, sí precisó que sucedieron varias veces.

Finalmente, ante el alegato de la defensa conforme al cual las declaraciones de los testigos de cargo responden a un complot de los padres de la menor para perjudicar a l procesado, destacó la inexistencia de prueba que per mita concluir que el señalamiento corresponda a un ardid, máxime cuando la madre de la niña refirió que lo quería como si se tratase de un padre . Desestimó el a quo también el argumento consistente en que la menor confundió unas inocentes cosquillas con un tocamiento de carácter lascivo.

Al dosificar la sanción, se ubicó en el cuarto mínimo, compresivo de los extremos que fluctúan entre 144 y 166,5 meses de prisión, imponiéndole la frontera inferior. En virtud del concurso homogéneo, aumentó ese guarismo a 150 meses, siendo esa , en definitiva, la pena impuesta. A modo

los extremos que fluctúan entre 144 y 166,5 meses de prisión, imponiéndole la frontera inferior. En virtud del concurso homogéneo, aumentó ese guarismo a 150 meses, siendo esa , en definitiva, la pena impuesta. A modo de sanción accesoria, le aplicó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Por último , le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , por expresa prohibición legal . No obstante,Radicación: 110016000017201407211 0101

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5 supeditó la captura del sentenciado a la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

RECURSO DE APELACIÓN7

Para el apelante, en primer lugar, las declaraciones de Elkin Fernando Castillo y Gina Marcela Martínez Cárdenas corresponden a prueba de referencia, en tanto se enteraron de los hechos objeto de este juicio por la revelación que les hiciera su menor hija.

De otro lado, cuestionó el testimonio de la niña por no ofrecer detalles de tiempo, modo y lugar de los tocamientos, cuya omisión lo llevó a concluir que las diferentes versiones de cargo obedecen a una retaliación derivada del maltrato que Castillo Gutiérrez desplegaba en contra de su compañera y de la hermana de ésta, Yuri A strid Martínez Cárdenas, del cual el acusado era conocedor y, por lo tanto, no veía con buenos ojos la presencia del testigo en su casa.

Tal hecho se corrobora, en sentir del recurrente, con los diferentes

conocedor y, por lo tanto, no veía con buenos ojos la presencia del testigo en su casa.

Tal hecho se corrobora, en sentir del recurrente, con los diferentes testimonios de la propia víctima y de su señora madre, quienes dieron cuenta que el procesado era como un abuelo para la menor.

Finalmente, solicitó al Tribunal “no tener en cuenta” la evidencia No. 2 introducida por la psicóloga del C. T. I. Isabel Cristina Díaz Alonso por no cumplir los protoc olos de una entrevista forense ni de una valoración psicológica.

De esa manera, demandó revocar la sentencia y, en su lugar, emitir fallo absolutorio.

7 Folios 180 y 181 ibídemRadicación: 110016000017201407211 0101

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CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

El problema jurídico a resolver por parte de la Sala en el presente asunto se contrae a establecer si las pruebas practica das en el juicio oral, contrario a lo sostenido por el a quo , carecen de suficiente valor suasorio para llevar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del hecho punible y de la responsabilidad penal d el acusado, como lo sostiene el recurrente.

Debe empezar la Sala por dejar claro que, ante la disponibilidad plena de la menor víctima en el juicio oral, no le resultaba dable al a quo tomar en consideración las declaraciones rendidas por ella con anterioridad a ese escenario público.

Sobre el particular , la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene dicho lo siguiente:

consideración las declaraciones rendidas por ella con anterioridad a ese escenario público.

Sobre el particular , la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene dicho lo siguiente:

“(…) es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relat o completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en l a ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para conc luir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.

(…)

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso s exual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”.

En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativaRadicación: 110016000017201407211 0101

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7 «por su edad, porque el paso del tie mpo le impida recordar lo sucedido»8 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”9.

agravado

7 «por su edad, porque el paso del tie mpo le impida recordar lo sucedido»8 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”9.

De lo anterior se sigue que cuando el menor declara en el juicio oral, exhibiendo absoluta disponibilidad para ofrecer el relato de los hechos , sus manifestaciones previas resultan inadmisibles como prueba de referencia. Y en el presente asunto, justamente , se presentó esa situación: la menor víctima declaró todos los aspectos relacionados con los abusos denunciados, sin que haya tenido problemas de rememoración al efectuar su exposición.

En ese orden, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema , al existir disponibilidad plena de la menor en el juicio, la decisión a adoptar en el presente asunto no puede tomarse valorando las declaraciones anteriores que ofreció ella a sus padres, al galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal y a la psicóloga forense del C.T.I. Por tanto, lo testificado por éstos en el juicio oral sólo será apreciado, en la medida que lo hay an conoc ido de manera personal y directa.

En ese sentido , es necesario aceptar que las declaraciones de los padres de la menor Z. C. C. M., en aquellos aspectos en los cuales se limitaron a testificar lo que conocieron a través del relato de la niña acerca de las circunstancias bajo las cuales ocurrieron los tocamientos libidinosos denunciados, constituyen prueba de referencia , pero es más, de carácter inadmisible, al no presentarse en este evento ninguna de las causales previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

denunciados, constituyen prueba de referencia , pero es más, de carácter inadmisible, al no presentarse en este evento ninguna de las causales previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior, sin embargo, no significa la ausencia de prueba en este evento para proferir sentencia de condena. En efecto, como se señaló, en el juicio oral testificó Z. C. C. M., quien aseguró que durante el año 2014 vivió, entre otra s person as, bajo el mismo techo de Henry M ásmela Arteaga ,

8 CSJ SP, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 9 SP934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045.Radicación: 110016000017201407211 0101

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8 padrastro de su mamá , cuyo sujeto le manipuló su vagina en varias oportunidades. Dada la importancia de esta declaración para la resolución del recurso, la Sala lo transcribe, en lo esencial:

Pregunta: “¿Recuerdas el año en el que viviste con tu mamá?”.

Respuesta: “En el 2014”.

Pregunta: “¿En donde vivía con su mamita?”.

Respuesta: “Vivía en el Bachué con mi abuelita Luc y, Henry, mi tía Luisa, y mi mamá, yo y mi hermano”.

Pregunta “¿Quién era Henry?”.

Respuesta: “Es el pad rastro de mi mamá, esposo de mi abuelita

Lucy”.

Pregunta: “¿Alguna persona te ha tocado esas partes íntimas?

Respuesta: “Sí señora”.

Pregunta: “¿Quién?”.

Respuesta: “Es el pad rastro de mi mamá, esposo de mi abuelita

Lucy”.

Pregunta: “¿Alguna persona te ha tocado esas partes íntimas?

Respuesta: “Sí señora”.

Pregunta: “¿Quién?”.

Respuesta: “Henry”.

Pregunta: “¿Qué partes te tocó Henry?” Respuesta: “La vagina”.

Pregunta: ¿Cuántas veces le ha tocado esas partes íntimas?

Respuesta: “No sé”.

Pregunta: “¿ha sido una sola vez o han sido muchas veces?” Respuesta: "Han sido varias pero sólo me tocó la vagina y no más”.

Pregunta: “¿Con qué te tocó en la vagina Henry?” Respuesta: “Sí, con el dedo índice y el del corazón”.

Pregunta: “¿En donde ocurrió eso, en qué parte?”.

Respuesta: “En la casa, es que nosotros siempre jugábamos a hacer cosquillas”.

Ahora bien, observa la Sala que Gina Marcela Martí nez Cárdenas, progenitora de la menor, dio cuenta en su testimonio de algunos hechos que apreció en forma personal y directa, los cuales contribuyen, a modo de corroboración periférica, a soportar la condena.

En efecto, según dicha deponente , no se halla ba ella permanentemente en el hogar, pues debía trabajar . A pesar de que la niña estaba al cuidado de su abuela, Carmen Lucía Cárdenas, de aquella circunstancia, atendiendo las características del inmueble, surge probableRadicación: 110016000017201407211 0101

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circunstancia, atendiendo las características del inmueble, surge probableRadicación: 110016000017201407211 0101

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9 que los hechos tuvier on ocurrencia . Nótese cómo la misma declarante en mención, durante el contrainterrogatorio de la defensa, advirtió que en ocasiones vio a su hija y al acusado jugando muy cerca, por cuya razón le llamó la atención para que lo hicieran de otra manera. Así se pronunció l a testigo:

Pregunta: “¿En algún momento la niña le comentó alguna situación irregular en cuanto a los juegos que hacía Henry?”.

Respuesta: “No, de pronto lo que se veía es que jugaban muy pegados, que yo le decía a Z que no jugara tanto así, porque yo misma sabía y le decía que no, pero en cuanto a otro juego, no.

Y como trabajaba no tenía muy bien conocimiento”.

De igual manera, a partir del testimonio de la madre de la menor, se logra establecer que la víctima y el acusado vivían bajo el mismo techo cuando ocurrieron los hechos y que éste permanecía con frecuenc ia en el hogar. Por tanto, considerando que l a niña estudiaba en la jornada de la mañana, dable es deducir que el procesado tuvo oportunidad de llevar a cabo los tocamientos abusivos objeto de acusación.

Sobre el tema de la corroboración periférica, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la

Sobre el tema de la corroboración periférica, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual ; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso ; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesadoRadicación: 110016000017201407211 0101

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10 hayan tenido por vía te lefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circu nstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros”10.

En tales condiciones, razón le asistió al a quo al proferir sentencia de

la confirmación de circu nstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros”10.

En tales condiciones, razón le asistió al a quo al proferir sentencia de condena en contra del acusado, pues el testimonio rendido por la menor y los indicios derivados, a mo do de corroboración periférica, del testimonio de su progenitora conducen al conocimiento más al lá de toda duda sobre su responsabilidad.

Lo anterior tanto más cuando la Sala no encuentra inconsistencias o contradicciones en la declaración de la menor que minen su credibilidad. En efecto, aunque la defensa pretende restar verisimilitud a lo dicho por ella, basado en que no ofrec ió detalles de tiempo, modo y lugar acerca de los actos abusivos desplegados por el procesado, tal reparo no deja de ser una afirmación alejada de lo realmente acontecido en el juicio.

Contrario a lo sostenido por el recurrente, la menor en ese escenario público manifestó que los hechos tuvieron ocurrencia en la casa del acusado en el barrio Bachué, habitado por ella en esa época, de lo c ual dieron cuenta no sólo su propios padres sino los testigos de descargo , quienes afirmaron que ella vivió en esa casa entre los años 2013 y 2014 . Igualmente, señaló como su agresor al señor “Henry”, padrastro de su mamá, cuya condición la corroboró tanto ésta como Luisa Fernanda Másmela Cárdenas , hija del procesado. Y, finalmente, manifestó que los hechos sucedieron mientras jugaban a las cosquillas , en cuyas ocasiones éste le realizaba los tocamientos con los dedos índice y corazón ,

Másmela Cárdenas , hija del procesado. Y, finalmente, manifestó que los hechos sucedieron mientras jugaban a las cosquillas , en cuyas ocasiones éste le realizaba los tocamientos con los dedos índice y corazón , manipulaciones que, según la propia víctima , acaecieron en reiteradas oportunidades.

10 Providencia proferida dentro del radicado 43866.Radicación: 110016000017201407211 0101

Contra: Henry Másmela Arteaga Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

11 Aunque, para la defensa, los testigos que declararon a instancia suya , esto es, Yuri Astrid Martínez Cárdenas , Luisa Fernanda Másmela Cárdenas, Carmen Lucía Cárdenas y Gina Marcela Ma rtínez C árdenas, quien fungió como testigo común, desacreditaron a Elkin Fernando Castillo Gutiérrez, pues, en su opinión , se trata de una mala persona y conflictiva , ninguna adujo que entre éste y Másmela Arteaga existiera enemistad grave como para pensar que indujo a su hija a inculparlo en hechos que no tuvieron ocurrencia. Por el contrario, Carmen Lucía Cárdenas , compañera del acusado, indicó que si bien entre Castillo Gutiérrez y ella existían conflictos, no hubo tales con su esposo. En igual sentido s e pronunció la madre de la menor y esta última, quienes refirieron que no conocían conflictos entre ellos dos.

En virtud de lo anterior, el argumento de la defensa encaminado a poner en tela de juicio la versión de la víctima, dado que, en su opinión , se

menor y esta última, quienes refirieron que no conocían conflictos entre ellos dos.

En virtud de lo anterior, el argumento de la defensa encaminado a poner en tela de juicio la versión de la víctima, dado que, en su opinión , se trata de un ardid en contra del procesado, carece de respaldo probatorio.

Así las cosas, la Sala impartirá confirmación a la sentencia de primera instancia.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot á D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación.

Segundo. Declarar que c ontra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.Radicación: 110016000017201407211 0101

Contra: Henry Másmela Arteaga Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado

12 Tercero. En firme esta providencia, devuélvase la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS