TSDJ BOG SP - 11001 60 00017 2019 00717 01-(27-10-2020)

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REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 11001 60 00017 2019 00717 01 Procesado Alfonso Leonardo Rodríguez Peña Delito Tráfico de estupefacientes Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirmar Aprobado Acta N° 043 Fecha Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO POR RESOLVER

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia anticipada del 4 de junio de 2020, por medio de la cual el Juzgado 36 Penal del Circuito Con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, condenó a ALFONSO LEONARDO RODRÍGUEZ PEÑA, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. SINOPSIS FÁCTICA

Según quedó demostrado, alrededor de las 11:30 a.m. del 19 de enero de 2019, ALFONSO LEONARDO RODRÍGUEZ, quien pretendía abordar el vuelo AF429 con destino a París, Francia, en el aeropuerto internacional El Dorado de estaRadicado: 110016000017 2019 00717 01

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ciudad, fue aprehendido y judicializado por cuando en los

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ciudad, fue aprehendido y judicializado por cuando en los controles antinarcóticos de dicho establecimiento, se estableció que llevaba en su organismo, región abdominal, 18 dediles de látex, contentivos de 617 de gramos de sustancia positivo para cocaína.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Por cuenta de los hechos referidos en precedencia, durante las diligencias preliminares realizadas el 21 de enero de 2019 ante el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Control de Ga rantías de esta ciudad, se legalizó el procedimiento de captura de ALFONSO LEONARDO RODRÍGUEZ PEÑA DÍAZ, y se le formuló imputación como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme a lo previsto en el inciso 3º del artículo 376 del Estatuto Punitivo; cargos que el implicado, debidamente asesorado por su abogado defensor, decidió no aceptar1. El procesado permanece en libertad, en razón a que se le impuso medida de aseguramiento no restrictiva de la libertad, consistente en el acatamiento de lo dispuesto en lo numerales 3, 4 y 5 del literal B del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.

El escrito de acusación fue radicado el 30 de enero siguiente y la audiencia para su formulación , después de

1 Folio 8, cuaderno principal.Radicado: 110016000017 2019 00717 01

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siguiente y la audiencia para su formulación , después de

1 Folio 8, cuaderno principal.Radicado: 110016000017 2019 00717 01

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plurales aplazamiento s, se instaló formalmente ante el Juzgado 36 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento el 13 de febrero de 2020.

En esta oportunidad, las partes concertaron la variación de la diligencia con el propósito de verbalizar un preacuerdo, circunscrito a l compromiso de que el procesado aceptara los cargos por el reato endilgado, a cambio de que para efectos de punibilidad, se le degradara el título de participación: de autor a cómplice. Igualmente, se pactó la imposición del mínimo de la pena, que con el referido ajuste, quedaría fijada en 48 meses de prisión y multa de

62 SMLMV.

El procesado, debidamente informado y asesorado, aceptó los cargos bajo los condicionamientos condensados en la negociación. Seguidamente se le corrió traslado a las partes para que se pronunciaran con relación al contenido del artículo 447 del C.P.P., a lo que procedió el delegado del ente acusador.

Por su parte, la defensa intervino en la sesión del 4 de junio, oportunidad en la que se profirió la sentencia condenatoria, determinación contra la cual el apoderado de RODRÍGUEZ PEÑA interpuso el recurso de apelación.Radicado: 110016000017 2019 00717 01

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condenatoria, determinación contra la cual el apoderado de RODRÍGUEZ PEÑA interpuso el recurso de apelación.Radicado: 110016000017 2019 00717 01

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IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El A quo declaró al procesado penalmente responsable por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme a lo previsto en el inciso 3º del artículo 376 del Estatuto Punitivo, y lo condenó a la pena de 48 meses de prisión, multa de 62 SMLMV e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, negándole la concesión de mec anismos sustitutivos de la pena.

Para arribar a tal determinación, el fallador explicó que de acuerdo con los elementos materiales aportados por el ente acusador, se pudo demostrar, más allá de duda razonable que ALFONSO LEONARDO RODRÍGUEZ fue aprehendido el 19 de enero de 2019 cuando pretendía abordar el vuelo AF429 con destino a la ciudad de París, Francia, llevando en su organismo 18 dediles de látex, contentivos de 617 de gramos de sustancia que de conformidad con la prueba de identificación prelimina r homologada y la de química definitiva, arrojó positivo para cocaína.

Verificada de esa manera la materialidad de la conducta, agregó que deviene también demostrada la responsabilidad penal del procesado.Radicado: 110016000017 2019 00717 01

Verificada de esa manera la materialidad de la conducta, agregó que deviene también demostrada la responsabilidad penal del procesado.Radicado: 110016000017 2019 00717 01

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En cuanto a la pena a imponer, precisó que por virtud de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, en los eventos de preacuerdo en los que se pacta el monto de la pena, no se aplica el sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal. En esa medida, por resultar acorde con el principio de legalidad, impuso la pena convenida por las partes.

De otra parte, le negó la concesión de la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la expresa prohibición prevista en el artículo 68 A del estatuto represor.

Asimismo, negó la prisión domiciliaria transitoria regulada en el Decreto Legislativo 546 de 2020, dado que no se demostró alguna de las condiciones de procedibilidad previstas en el canon 2º de dicho compendio normativo, sumado a que el artícul o 6º ídem, excluye del subrogado a quienes hayan sido condenados, entre otros, por el delito enrostrado al procesado.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor de RODRÍGUEZ PEÑA deprecó la revocatoria parcial de la decisión de primer grado, con el objeto de que se le conceda la prisión domiciliaria transitoria regulada en

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor de RODRÍGUEZ PEÑA deprecó la revocatoria parcial de la decisión de primer grado, con el objeto de que se le conceda la prisión domiciliaria transitoria regulada en el Decreto Legislativo 546 de 2020.Radicado: 110016000017 2019 00717 01

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Precisó que si bien la concesión del mecanismo transitorio es improcedente por las casusas explicadas en la sentencia de primera instancia , en todo caso la probabilidad de contagio por Coronavirus en los establecimientos de reclusión es mayor, por lo que considera que para evitar riesgos para la salud e integridad del procesado , es imperioso que la condena se cumpla en su lugar de residencia, además que ha es tado presto, durante el desarrollo del trámite, a colaborar con las autoridades judiciales.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente la Sala para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de este Distrito Judicial.

En virtud del principio de limitación que gobierna el mecanismo impugnatorio vert ical, se analizará exclusivamente lo concerniente a la procedencia del subrogado transitorio desarrollado en el Decreto Legislativo 546 del 2020, habida consideración que el recurrente no

mecanismo impugnatorio vert ical, se analizará exclusivamente lo concerniente a la procedencia del subrogado transitorio desarrollado en el Decreto Legislativo 546 del 2020, habida consideración que el recurrente no formuló crítica alguna en contra de la declaratoria deRadicado: 110016000017 2019 00717 01

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responsabilidad penal o la dosificación de la sanción finalmente impuesta al procesado , aspectos sobre los cuales la Sala tampoco advierte la necesidad de intervenir oficiosamente.

Debe destacarse, en todo caso, que la modalidad específica de negociación convenida po r las partes, esto es, la consistente en variar favorablemente el grado de participación que se le atribuye al procesado en la conducta y, paralelamente, fijar la pena en el mínimo del respectivo ámbito punitivo, contraviene la restricción establecida en el canon 351.2 de la Ley 906 de 2004, pues viene a constituir una doble compensación, por lo que el A quo ha debido abstenerse de impartir aprobación del acuerdo.

Sin embargo , se itera, la Sala se abstendrá de intervenir oficiosamente, en virtud del mandat o constitucional de prohibición de reforma peyorativa -Art. 31, inc. 2º C.N.-.

Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto Legislativo 546 de 2020 , ajustado a la Constitución conforme a lo recientemente decidido por la Corte Constitucional2, el objeto de la normativa se circunscribe a

Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto Legislativo 546 de 2020 , ajustado a la Constitución conforme a lo recientemente decidido por la Corte Constitucional2, el objeto de la normativa se circunscribe a la concesión de la detención preventiva o prisión domiciliara transitoria, según sea el caso, para «las

2 Cfr. Boletín 122, 22 jul. 2020.Radicado: 110016000017 2019 00717 01

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personas que se encontraren cumpliendo medida de aseguramiento de detención preventiva en centros de detención transitoria o establecimientos carcelarios, y a las condenadas a penas privativas de libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del territorio nacional, con fin evitar el contagio de la enfermedad coronavirus del COVID -19, su propaga ción y las consecuencias que de ello se deriven».

El mecanismo de sustitución punitiva transitorio es procedente cuando la persona privada de la libertad -bien sea por virtud de una condena, ora por una medida de aseguramiento-, se encuentre en « cualquiera» de los siguientes casos:

«a) Personas que hayan cumplido 60 de edad. b) Madre gestante o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e in suficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar,

de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e in suficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enferm edades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad.Radicado: 110016000017 2019 00717 01

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d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada co nformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativa s de la libertad de hasta cinco (5) años de prisión.

de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativa s de la libertad de hasta cinco (5) años de prisión. g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario, atendidas redenciones a que se tiene derecho».

En el asunto de la especie, se tien e que el procesado fue condenado, en virtud de la culminación abreviada del procedimiento, a la pena de 48 meses de prisión, 62 SMLMV de multa e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción restrictiva de la libertad.

De ahí que , contrario a lo discernido por el fallador de primer grado, el requisito previsto en el literal “F” del precepto en cita se encuentra satisfecho , con mayor razón cuando el adjetivo indefinido « cualquiera», inserto en la norma, permite colegir que la procedencia del mecanismo sustitutivo transitorio no se encuentra supeditada a la verificación de la totalidad de las circunstancias allí descritas.Radicado: 110016000017 2019 00717 01

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Sin embargo, conforme a lo previsto en el artículo 6º del mismo ordenamiento, las medidas transitorias aludidas se encuentran excluidas cuando se proceda, entre otros, por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes , como lo es el previsto en el artículo 376 del Código Penal,

mismo ordenamiento, las medidas transitorias aludidas se encuentran excluidas cuando se proceda, entre otros, por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes , como lo es el previsto en el artículo 376 del Código Penal, aceptado por el procesado.

En este orden de ideas , la concesión del mecanismo transitorio deviene improcedente, pues para ello, como se ha visto, la normativa impone que deben converger las antes desarrolladas circunstancias objetivas.

Debe agregarse que , a tono con lo dispuesto en el artículo 4º del D ecreto Legislativo, cuando se materialice la aprehensión de la persona contra quien se profirió condena, «será destinataria la sustitución por alguna las medidas aquí contempladas, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos y no se encontra re incursa en uno de los delitos excluidos por el artículo sexto».

En esa medida, es dable colegir que aun ante la actual crisis sanitaria, el cumplimiento de las sentencias condenatorias o medidas de aseguramiento restrictivas de la libertad en establec imiento de reclusión, frente aRadicado: 110016000017 2019 00717 01

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específicas formas de criminalidad , debe en todo caso materializarse.

Y aunque la censura contra el fallo de primer grado se funda en la preocupación por el riesgo de contagio a que pueda ser expuesto el procesado, debe rec ordarse que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, de manera coordinada con el INPEC, se encuentra en la

funda en la preocupación por el riesgo de contagio a que pueda ser expuesto el procesado, debe rec ordarse que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, de manera coordinada con el INPEC, se encuentra en la obligación de garantizar la salud y bienestar de la población privada de la libertad , al punto que se les facultó para proceder c on los traslados presupuestales que fueran necesarios para mitigar la crisis -Art. 26, Dto. 546 de 2020-.

A más de ello, según lo establece el parágrafo 1º del canon 2º del Decreto 546 de 2020 , las «personas que hayan sido diagnosticadas por la enfermeda d coronavirus COVID -19 dentro de Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios del territorio nacional, o en centros transitorios de detención, serán trasladadas por el INPEC a los lugares que resulten más aptos para tratamiento o a las instituciones de sa lud que se disponga por parte de las autoridades competentes».

Con fundamento en las premisas expuestas, no se avizora irregularidad sustancial en la negación de la prisión domiciliaria transitoria regulada en el Decreto Legislativo 546 de 2020 , por lo c ual se confirmará integralmente la decisión impugnada.Radicado: 110016000017 2019 00717 01

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En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

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En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 4 de junio de 2020, proferida por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad , con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO. ADVERTIR que contra este fallo procede e l recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,Radicado: 110016000017 2019 00717 01

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ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA

Magistrada

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado