TSDJ BOG SP - 11001 60 00017 2020 01020-(28-09-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 60 00017 2020 01020

Contra: Flavio Ruiz

Delito: Estupefacientes Procedencia: Juzgado 45 Penal del Circuito Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Revoca parcialmente

Aprobación: Acta N° 132

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recur so de apelación interpuesto p or la defensa contra la sentencia proferida , vía anticipada, el 20 de agosto de 2020 por el Juzgado Cuarenta y cinco Penal del Circuito de esta ciudad, que condenó a Flavio Ruiz por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

El día 14 de febrero de 2020, en horas de la tarde, autoridades de la policía dieron captura a Flavio Ruiz cuando pretendía salir del país por elRadicación: 110016000017 201001020

Contra: Flavio Ruiz

Delito: Estupefacientes

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aeropuerto El Dorado de esta ciudad con destino a Madrid, llevando en su equipaje, debidamente mimetizados, 2.220,5 gramos de cocaína, peso neto.

ACTUACIÓN PROCESAL

El día siguiente y ante el Juzgado Cincuenta y cuatro Penal Municipal,

equipaje, debidamente mimetizados, 2.220,5 gramos de cocaína, peso neto.

ACTUACIÓN PROCESAL

El día siguiente y ante el Juzgado Cincuenta y cuatro Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación al capturado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estu pefacientes, cargo s que ést e no aceptó. Se le impuso, finalmente, medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

Presentado el escrito de acusación , se llevó a cabo en su momento la respectiva audiencia de formulación.

Fijado el 4 de agosto de 202 0 para la realización de la a udiencia preparatoria, ese día la Fiscalía presentó preacuerdo en el cual el procesado manifestó su voluntad de aceptar los cargos a cambio de variársele la forma de participación para pasar de autor a cómplice.

De inmediato, el Juzgado Cuarenta y cinco Penal del Circuito procedió a verificar la legalidad de la negociación, impartiéndole aprobación, y realizó la correspondiente audiencia de individualización de pena y sentencia, tras lo cual emitió la condena impetrada, decisión apelada por la defensa.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los elementos probatorios acopiados por la Fiscalía demuestran la ocurrencia del ilícito objeto de atribución, así como el compromiso penal del acusado en ese comportamiento delincuencial.

Procedió, por tanto, a determinar las penas a imponerle y es así como fijó como ámbito punitivo los extremos que van de 64 a 300 meses deRadicación: 110016000017 201001020

Contra: Flavio Ruiz

Procedió, por tanto, a determinar las penas a imponerle y es así como fijó como ámbito punitivo los extremos que van de 64 a 300 meses deRadicación: 110016000017 201001020

Contra: Flavio Ruiz

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prisión y de 667 a 41.666,6 salarios mínimos legales mensuales de multa, atendida la complicidad reconocida . Luego, ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, seleccionó el cuarto mínimo comprensivo de las fronteras que fluctúan entre 64 y 123 meses y 667 y 10.916,9 salarios, dentro de las cuales determinó 70 meses de prisión y 667 salarios mínimo s legales mensuales de multa, en virtud de los criterios contemplados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal , que le irrogó al acusado a título de sanción principal. En el mismo lapso de la privativa de la libertad le fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también le impuso.

Con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 68 A del estatuto punitivo, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, le negó los subrogados de la s uspensión de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria . Tampoco accedió a sustituirle la ejecución de la pena, pues aun cuando el acusado cuenta con más de 65 años, al realizarse el “juicio de predictibilidad sobre el cumplimiento de los fines d e las medidas de aseguramient o”, su personalidad, “de acuerdo con la valoración de la conducta”, no aconseja su reclusión en el lugar de residencia.

“juicio de predictibilidad sobre el cumplimiento de los fines d e las medidas de aseguramient o”, su personalidad, “de acuerdo con la valoración de la conducta”, no aconseja su reclusión en el lugar de residencia.

RECURSO DE APELACIÓN

El defensor circunscribió su inconformidad a la decisión de no conceder al procesado la sustitución de la eje cución de la pena. En su criterio, éste tiene derecho a ese beneficio con base en lo establecido en el numeral 2º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con lo señalado en el artículo 461 ibídem y con lo previs to en el inciso 3º del artícu lo 68 A del Código Penal.

Lo anterior, añadió, porque Flavio Ruiz tiene actualmente 68 años de edad y, además, goza de arraigo familiar y social en la ciudad de Santa Marta donde reside con su esposa; es traductor de profesió n, con cuyoRadicación: 110016000017 201001020

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oficio sostiene a su familia , y no registra antecedentes de ninguna índole, aspectos todos que demostró en el curso de l a actuación, en cuanto aportó, entre otros documentos, copia de su registro civil de nacimiento, certificaciones de ausencia de antecedentes fiscales, ad ministrativos y judiciales y constancias relacionadas con su buena conducta.

Esas circunstancias, en su sentir, dan cuenta que el prenombrado goza de una personalidad compatible con el sustituto impetrado, sin que entonces tenga la capacidad de poner en riesgo el cumplimiento de la pena o de

Esas circunstancias, en su sentir, dan cuenta que el prenombrado goza de una personalidad compatible con el sustituto impetrado, sin que entonces tenga la capacidad de poner en riesgo el cumplimiento de la pena o de afectar a la sociedad, como equivocadamente lo sostuvo el a quo.

Insistió, de esa forma, en su otorgamiento, máxime cuando su negativa lo expondría, por su avanzada edad, al contagio del COVID 19, dado el alto hacinamiento existente en los establecimientos carcelarios del país.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, prevé la posibilidad de sustituir la detención preventiva en estab lecimiento carcelario por la del lugar de residencia, entre otros casos, cuando el procesado fuere mayor de 65 años y la personalidad, la naturaleza y modalidad del punible hagan aconsejable esa sustitución.

Dicha disposición, es de advertir, en su parág rafo 1º prohíbe el otorgamiento de l referido beneficio cuando se trate de los delitos allí enlistados, dentro de los cuales no se encuentra el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Según el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad puede sustituir, previa caución, la ejecución de la pena en los mismos casos de la sustitución de laRadicación: 110016000017 201001020

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detención preventiva. Es decir, no otros que los previstos en el artíc ulo 314

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detención preventiva. Es decir, no otros que los previstos en el artíc ulo 314 precitado.

Si bien el artículo 461 habla de los jueces de penas y medidas de seguridad, la jurisprudencia tiene señalado que mientras no esté ejecutoriada la sentencia es al juez de conocimiento a quien le corresponde pronunciarse sobre los mecanismos sustitutivos de la pena1.

Preciso es señalar, adicionalmente, que de acuerdo con el inciso 3º del artículo 68 A del Código Penal, en la modificación del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, las prohibiciones allí contempladas no aplican para la sustitución de la detención prev entiva y de la ejecución de la pena cuando se trate, entre otros eventos, del previsto en el numeral 2 º del artículo 314 en mención.

No concurre, por tanto, ningún impedimento para que la Sala determine si Flavio Ruiz tiene o no derecho a la sustitución de la ejecución de la pena.

El acusado, ciertamente, cuenta en este momento con más de 65 años, pues nació el 15 de octubre de 1951 , conforme se acredita con la copia de su cédula de ciudadanía y con la respectiva cartilla de cadactilar, documentos aportados a la actuación2.

Desde luego, la satisfacción del anterior presupuesto no es suficiente para otorgar el referido sustituto , pues como se señaló, es necesario que la personalidad, la naturaleza y modalidad del punible hag an aconsejable la reclusión del procesado en el lugar de residencia.

La valoración de esos aspectos, es de advertir, no ha de efectuarse

personalidad, la naturaleza y modalidad del punible hag an aconsejable la reclusión del procesado en el lugar de residencia.

La valoración de esos aspectos, es de advertir, no ha de efectuarse desde la perspectiva de los fines de la s medidas de aseguramiento, como equivocadamente procedió el a quo, pues lo qu e se trata de determinar en

1 Cfr.CSJ SP AP2356, 16 de septiembre de 2020, rad. 51142. 2 Páginas 56 y 72 del expediente digital.Radicación: 110016000017 201001020

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este momento es si se sustituye la ejecución de la pena. Y ello porque, como lo ha expresado también la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la decisión cautelar relacionada con la privación de la libertad del procesado pierde vigencia con el anuncio del sentido del fallo de ser el caso, o con la sentencia misma3.

Ese análisis, por tanto, tendrá como finalidad establecer, a partir de la realización de un razonable pronóstico, si la reclusión del sentenciado e n el lugar de su residencia g arantiza su rehabilitación social , en orden a que no vuelva a incurrir en actividades delictivas.

Bien puede decirse que por el aspecto de la personalidad, ninguna objeción cabe hacer, pues el prenombrado no registra anteced entes de todo orden.

Ahora bien, no desconoce la Sala que el delito cometido reviste gravedad, pues el acusado pretendió sacar del pa ís cocaína, con lo cual es dable situar su comportamiento dentro del denominado tráfico internacional de estupefacientes.

Ahora bien, no desconoce la Sala que el delito cometido reviste gravedad, pues el acusado pretendió sacar del pa ís cocaína, con lo cual es dable situar su comportamiento dentro del denominado tráfico internacional de estupefacientes.

Sin embargo, no se estableció aquí que el aludido fuese el propietario del alcaloide. Él aceptó que lo transportaba y pretendía sacar del país, mas no ser el dueño de l mismo, debiendo la Sala, en virtud del principio in dubio pro reo, dar probado esto último, máxime cuando, confo rme lo enseña la experiencia, ese tipo de acciones usualmente son realizadas por las denominadas “mulas”, según expresión acuñada en nuestro país, quienes se encargan de transportar la sustancia prohibida allende las fronteras de la nación.

Esa modalidad de ejecución del punible relativiza la gravedad de la conducta, pues generalmente dichas personas realizan las referidas

3 Cfr. AP1531, 15 de julio de 2020, rad. 57754.Radicación: 110016000017 201001020

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actividades, no con mezquinos e inescrupulosos propósitos, sino para salir de apuros económicos, de modo que no son quienes se lucran con los grandes capitales provenientes del fenómeno del narcotráfico. Tal beneficio, en realidad, lo obtienen individuos que hacen de ese negocio verdaderas empresas criminales y, por ello, es sobre quienes debe caer el mayor p eso de la ley.

En consecuen cia, la naturaleza y modalidad del delito, sumada a la

en realidad, lo obtienen individuos que hacen de ese negocio verdaderas empresas criminales y, por ello, es sobre quienes debe caer el mayor p eso de la ley.

En consecuen cia, la naturaleza y modalidad del delito, sumada a la personalidad del sentenciado, no aconsejan hacer efectiva la pena en un establecimiento carcelario. Tales tópicos conducen a concluir fundadamente que para obtener su rehabilitación basta con recluirlo en su residencia.

Siendo así la situación, con revocación parcial de la sentencia de primera instancia, se concederá a Flavio Ruiz la sustitución de la ejecución de la pena, para cuya efectividad deberá prestar caución en cuantía de dos (2) salarios mínimos legales mensuales y suscribir diligencia en la cual se comprometa a cumplir las obligaciones previstas en el numeral 4º del artículo 38 B, adicionado al Código Penal de 2000 por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014.

Se ordenará comunicar lo pertin ente al INPEC para efectos del control del cumplimiento de la reclusión domiciliaria.

Se advertirá al procesado que si dentro de los noventa (90) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia no satisface las condiciones antes señaladas se rev ocará el beneficio concedido. Se aplica en este sentido lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 66 del estatuto punitivo, atendida la similitud de la regulación allí prevista con la situación que se presenta en este caso.

Al margen de lo anterior, se p recisará que los salarios determinados para la multa corresponden a los vigentes en el 2020, año de ocurrencia de

que se presenta en este caso.

Al margen de lo anterior, se p recisará que los salarios determinados para la multa corresponden a los vigentes en el 2020, año de ocurrencia de los hechos.Radicación: 110016000017 201001020

Contra: Flavio Ruiz

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: REVOCAR parcialmente la se ntencia de primera instancia para sustituir la ejecución de la pena impuesta a Flavio Ruiz por reclusión en su lugar de reside ncia, en los términos y condi ciones señalados en el presente fallo. Comuníquese lo pertinente al INPEC.

Segundo: Precisar que los salarios determinados para la multa corresponden a los vigentes en el 2020, año de ocurrencia de los hechos.

Tercero: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación.

Cuarto: Devolver la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASERadicación: 110016000017 201001020

Contra: Flavio Ruiz

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JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado