TSDJ BOG SP - 11001 60 00019 2016 00419 01-(18-01-2019)

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RR EE FF EE RR EE NN CC II AA RADICACIÓN: . 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) ASUNTO: . Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN: . Apelación sentencia anticipada PROCESADOS:: . Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia DENUNCIANTE: . De oficio DELITOS: . Hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones PROCEDENCIA: . Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Conocimiento

FUNCIONARIO: . Dr. Freddy Alexander León Castilla

APROBADO: . Acta Nº 0006

DECISIÓN: . Modifica providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019).

DECISIÓN: . Modifica providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Deci sión el recurso de apelación presentado por la defensa de los procesados RAFAEL ANTONIO LÓPEZ CHAVARRO y JEFFERSON ALEJANDRO SOTAQUIRÁ HEREDIA contra la sentencia de 12 de septiembre de 2016, mediante la cual el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Conocimiento los condenó como coautor es responsables deRadicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 2

los delitos de hurto calificado agravado en concurso con el de fabricación , tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

I

HECHOS

El 24 de enero de 2016, sobre las 21:10 horas , aproximadamente, en la avenida 1ª con carrera 73 de esta ciudad, Luis Ángel García estacionó el vehículo de su propiedad marca Hyundai I25, color plateado, de placa KFX037, momento en que fue abordado por cuatro hombres que lo amenazaron con arma de fuego, lo obligaron a descender del auto y lo lanzaron al piso, apoderándose del automotor en el cual huyeron.

La víctima fue auxiliad a por un ciudadano que se desplazaba en motocicleta,

con arma de fuego, lo obligaron a descender del auto y lo lanzaron al piso, apoderándose del automotor en el cual huyeron.

La víctima fue auxiliad a por un ciudadano que se desplazaba en motocicleta, emprendieron la persecución del automotor hurtado y, a la altura de la avenida Boyacá co n calle 44 sur, barrio Delicias , comunicaron lo ocurrido a unas patrullas de tránsito de la Policía Nacional que proced ieron a la interceptación del vehículo en la autopista sur con carrera 63 y efectivizaron la captura de l os tres ocupantes , quienes dijeron llama rse Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia, Jorge Lu is Blanco Martínez y Rafael Antonio López Chavarro; además, incautaron un arma de fuego tipo revólver, marca Llama, número externo IM9749AA, calibre .38 Special, con seis cartuchos en su interior, el cual fue hallado en el puesto derecho parte trasera del rodante . Se verificó que los aprehendidos no tenían autorización para la tenencia y porte de arma de fuegoRadicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 3

La cuantía del hurto fue estimada por el ofendido en la suma de $24’000.000,oo.

II

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

El 26 de enero de 2016 se llevó a cabo audiencia concentrada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías, ante

II

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

El 26 de enero de 2016 se llevó a cabo audiencia concentrada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías, ante el cual la fiscalía legalizó la captura en estado de flagrancia de Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia, Jorge Lu is Blanco Martínez y Rafael Antonio López Chavarro; les formuló imputación por la presunta comisión de los delitos de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 inciso 2º, 241-10 del Código Penal) en concurso heterogéneo y sucesivo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego (artículo 365-1 del Código Penal) , cargos que no aceptaron los imputados.

A solicitud de l organismo de investigación se les impuso a los vinculados medida de aseguramiento consistente en detención preventiva; con relación a Blanco Martínez y Sotaquirá Heredia , para que la cumplieran en el domicilio, mientras que para López Chavarro, en establecimiento carcelario (folios 7 a 13 de la carpeta).

El 18 de marzo de 2016 la fiscalía delegada radicó ante el Centro de Servicios Judiciales escrito de acusación manteniendo la adecuación típica de la imputación (folios 14 a 19).Radicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 4

La actuación correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Seis Penal del

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La actuación correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento qu e realizó la correspondiente audiencia de acusación el 27 de abril de 2016 (folios 29 y 30 de la carpeta).

Instalada la audiencia preparatoria el 26 de mayo de 2016, a solicitud de la fiscalía delegada se dispuso la variación de la misma por la de preacu erdo al cual se había llegado con los acusados y sus defensores , consistente en la aceptación de responsabilidad por parte de los procesados respecto de las conductas punibles atribuidas, a cambio de que se degrad ara el t ítulo de participación de autor a cómplice.

Al respecto , el director de l a audiencia procedió al interrogatorio de rigor frente a dicha aceptación de responsabilidad, con verificación directa con cada uno de los involucrados en la manifestación de voluntad de aceptación de los cargos, luego la representante fiscal hizo entrega de declaración extra procesal en la que la víctima realizó manifestación de haber sido indemnizada por concepto de daños y perjuicios. Acto seguido el juez le impartió aprobación al preacuerdo, anunció que el sentido del fallo sería condenatorio, surtió el traslado de individualización de pena y sentencia previsto en el artículo 447 del Código de Procedimient o Penal y señaló fecha para dar lectura a la sentencia correspondiente (folios 32 a 104).

III

SENTENCIA IMPUGNADA

artículo 447 del Código de Procedimient o Penal y señaló fecha para dar lectura a la sentencia correspondiente (folios 32 a 104).

III

SENTENCIA IMPUGNADA

En fallo de 12 de septiembre de 2016, se declaró penalmente responsables a Jorge Lu is Blanco Martínez, Rafael Antonio López Chavarro y JeffersonRadicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 5

Alejandro Sotaquirá Heredia de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego accesorios, partes o municiones por los que se le s impuso pena de setenta y dos (72) meses de prisión , acorde con los términos del preacuerdo aprobado, además de las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, por el mismo tiempo de la pena principal.

Respecto de los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, estos fue ron negados a Blanco Martínez, Sotaquirá Heredia y López Chavarro, disponiendo el inmediato traslado de los dos primeros, del domicilio al centro penitenciario para el cumplimiento de la sentencia.

Contra esa decisión interpusieron recurso de apelación l os defensores de cada uno de los procesados ; sin embargo, al momento de la sustentación únicamente lo hicieron los representantes judiciales de Rafael Antonio López

cumplimiento de la sentencia.

Contra esa decisión interpusieron recurso de apelación l os defensores de cada uno de los procesados ; sin embargo, al momento de la sustentación únicamente lo hicieron los representantes judiciales de Rafael Antonio López Chavarro y de Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia, el primero en la propia audiencia de l ectura de la sentencia, mientras el segundo lo hizo por escrito dentro del término fijado por la ley.

Con relación al defensor de Blanco Martínez, omitió dicha sustentación, razón por la cual se declaró desierto el recurso presentado (folios 118 a 1 34 de la carpeta).

Surtido el traslado a los no recurrentes, guardaron silencio (folios 124 a 126).Radicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 6

IV

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

4.1. La inconformidad expresada por l a defensa técnica de Rafael Antonio López Chavarro, radica en los aspectos de individualización de la pena y en la negativa de otorgarle la prisión domiciliaria como sustitutiva, atendiendo su condición de padre cabeza de familia.

Adujo que para efectos del concurso debe tenerse en cuenta la pena en abstracto para determinar el delito más grave conforme al artículo 31 del Código Penal y no como lo fundament ó el juzgado, porque mal se haría que el delito contra el patrimonio económico “decrezca” por una acción postdelictual como la reparación lo que entonces traduc iría en invitación para

Código Penal y no como lo fundament ó el juzgado, porque mal se haría que el delito contra el patrimonio económico “decrezca” por una acción postdelictual como la reparación lo que entonces traduc iría en invitación para que no se repare a las víctimas y así quede como delito más grave el que afecta la segur idad pública; por ello consideró , el legislador ha determinado que la única manera es tener en cuenta la gravedad de esa conducta y no la individualización de la pena.

En el presente caso la pena más grave es la prevista para el delito de hurto calificado y agravado que prevé entre 144 y 336 meses, mientras que el porte de armas consagra sanción entre 108 y 144 meses de prisión, resultando más grave la primera. Solicitó no se tenga en cuenta la individualización como criterio y con ello se imponga pena de 42 meses de prisión que resulta de partir de 36 meses por el punible contra el patrimonio económico aumentado en 6 meses por el concurso con el punible de porte de arma de fuego.

De otra parte, solicitó se revoque la decisión de negar la sustitución de la pena intramural por la domiciliaria ya que se acreditó que la custodia delRadicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 7

menor hijo del procesado si bien la tenía n la mamá y la abuela, se estableció que ambas personas dependen de López Chavarro. Dicha negativa se fundó en que existen mecanismos legales para que la mamá del niño cumpla con

menor hijo del procesado si bien la tenía n la mamá y la abuela, se estableció que ambas personas dependen de López Chavarro. Dicha negativa se fundó en que existen mecanismos legales para que la mamá del niño cumpla con sus obligaciones, pero es que dicha persona desapareció y por esa razón el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le concedió la custodia del menor a la abuela paterna.

Agregó que es cierto que otras personas cuidan al niño, pero es mejor que sea el padre quien asuma el papel que le corresponde en su obligación, aunado tanto el menor como la abuela dependen del procesado por l o que se cumple el requisito objetivo previsto en la Ley 132 de 2008 que reformó la ley de 1993 sobre las madres cabeza de familia, condición que debe reconocerse a Rafael Antonio López Chavarro.

4.2. El defensor de Jefferson Alejandro Sotaquirá expuso e n escrito su inconformidad con l a sentencia proferida. Consideró que el despacho de primera instancia no determinó correctamente, conform e al artículo 31 del Código Penal, cuál era el delito más grave según su naturaleza, pues como tal hizo referencia al p orte de arma de fuego cuando de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el caso del concurso de delitos se debe partir de la de la sanción mayor señalada en el tipo penal.

Dijo que en el presente caso existió un preacuerdo con la fiscalía en el que se aceptó la responsabilidad de los delitos como cómplices y sin perjuicio de hacer uso de la reparación de perjuicios a que alude el artículo 269 del Código Penal. Esta situación no puede soslayarse y con ello determinar si el

aceptó la responsabilidad de los delitos como cómplices y sin perjuicio de hacer uso de la reparación de perjuicios a que alude el artículo 269 del Código Penal. Esta situación no puede soslayarse y con ello determinar si el delito es más gravoso; si es así , se desnaturalizaría esa gravedad, luego se preguntó el inconforme, en dónde quedaría el descuento por reparación si se toma como más grave el delito de porte de armas de fuego; y el mensaje paraRadicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 8

los procesados en casos semejantes s ería que el delito contra el patrimonio económico por raz ón de la indemnización, sería el menos gravoso lo que llevaría al momento de la individualización de la pena a que no se produjeran los descuentos por el artículo 269 ya enunciado.

Solicitó se revoque la sentencia en este aspecto, dado que su defendido fue condenado “excesivamente” a 72 meses de prisión.

Igualmente impetró se revoque la sentencia proferida en lo relacionado con la negativa a la concesión de la sustitución de la prisión intramural po r la domiciliaria, atendiendo que su representado Sotaquirá Heredia es padre cabeza de familia.

Luego de hacer mención a la definición de madre cabeza de familia en la Ley 82 de 1993, así como a los requisitos aludidos por la Corte Constitucional para el reconocimiento de esa condición, señaló el apelante que en el caso de

Luego de hacer mención a la definición de madre cabeza de familia en la Ley 82 de 1993, así como a los requisitos aludidos por la Corte Constitucional para el reconocimiento de esa condición, señaló el apelante que en el caso de su representado carece de antecedentes penales; antes de los hechos estudiaba; que es padre cabeza de familia como se “demostró” con la documentación aportada a lo largo de la actuación procesal, porque tiene bajo su responsabilidad y cargo a su menor hijo, desde el nacimiento.

Dijo que lo anterior es suficiente para admitirlo como de cabeza de familia , sentido en el cual lo determinó el juez de control de garantías.

Como solicitud sub sidiaria, sin ning ún tipo de sustentación, impetró el recurrente permiso para laborar y estudiar (folios 129 a 132 de la carpeta).Radicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 9

V

ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL

Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 , numeral 1, 176, inciso final, y 179 de l Código de Procedimiento Penal para el Sistema Penal Acusatorio, resuelve esta instancia los aspectos signados en la sustentación del recurso, dentro del marco delimitado por el objeto de las impugnaciones.

Atendiendo el interés y orden metodo lógico de cada uno de los problemas jurídicos planteados por l os apelantes, el análisis abordará inicialmente el tema de la dosificación punitiva y seguidamente lo relacionado con la negativa

Atendiendo el interés y orden metodo lógico de cada uno de los problemas jurídicos planteados por l os apelantes, el análisis abordará inicialmente el tema de la dosificación punitiva y seguidamente lo relacionado con la negativa al otorgamiento de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, a partir del reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia que se pretende en favor de Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia.

5.1. De la dosificación punitiva

El artículo 31 del Código Penal dispon e que quien “…con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificada cada una de ellas…” (se subraya).

De acuerdo con el mandato legal transcrito, la acumulación jurídica de penas opera con sanciones completamente dosificadas (punibilidad en concreto y no en abstracto como lo plantean los recurrentes ), pues únicamente sobre esa base cierta es posible determinar si tal procedimiento respeta los límitesRadicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 10

impuestos por esa disposición: no más de otro tanto de la pena más grave ni más de la suma aritmética de las sanciones objeto de unificación.

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impuestos por esa disposición: no más de otro tanto de la pena más grave ni más de la suma aritmética de las sanciones objeto de unificación.

La determinación del quantum punitivo para el concurso delictual, previa la “debida” dosificación de la pena correspondiente a cada una de las conductas punibles concurrentes, individualmente consideradas, implica el agotamiento de los siguientes pasos , de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia:

1. El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”.

1. La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito puni tivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo l as orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem (CSJ SP, 2 4 de abril de 2003, radicado 18.856).

1. Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado

orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem (CSJ SP, 2 4 de abril de 2003, radicado 18.856).

1. Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso. En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipoRadicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 11

penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave (CSJ SP, 25 de agosto de 2010, radicado 33.458).

1. El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hech os punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el art ículo 31 de la Ley 599 de 2000 ( CSJ SP, 10 de octubre de 1998, radicado 10.987).

1. De todas maneras , la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes. Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja

superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes. Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado (CSJ SP2998-2014, 12 de marzo de 2014, radicado 42.623; CSJ SP14845-2015, 28 de octubre de 2015, radicado 43.868).

En el sub examine , el juzgado le asignó a la complicidad, como forma de intervención en la s conductas punibles de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, fundamento del preacuerdo, el e fecto previsto por el inciso segundo del artículo 30 del Código Penal, como modificador de los límites de la pena en proporción de una sexta parte a la mitad.

Así, para la conducta contra el patrimonio económico, señaló correctamente el ámbito punitivo de movilidad entre 72 y 280 meses de prisión que a su vez dividió en cuartos, destacando el cuarto mínimo ent re 72 y 124 meses. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad (art ículo 58 del C.P.) yRadicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 12

no halló fundamento para un incremento mayor (art ículo 61, inciso 3º, ídem), impuso el mínimo de ese primer cuarto, esto es, 72 meses de prisión.

no halló fundamento para un incremento mayor (art ículo 61, inciso 3º, ídem), impuso el mínimo de ese primer cuarto, esto es, 72 meses de prisión.

Por efe cto del reconocimiento del pago de la indemnización de perjuicios acorde con lo previsto en el canon 269 del Código Penal y atendiendo que el mismo se había producido cuatro meses después, redujo el anterior guarismo en la mitad, para una sanción definitiva de 36 meses de prisión.

En lo relacionado con el delito de porte de arma de fuego procedió bajo la misma fórmula de reducción por razón de lo preacordado y los efectos procesales correspondientes. A sí, señaló el ámbito punitivo entre 54 y 120 meses de prisión destacándose el cuarto mínimo de 54 a 70.5 meses, fijando el mínimo del mismo.

Es preciso destacar que, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, si como producto del preacuerdo “…hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo …”, si las partes acordaron degradar la forma de intervención de autor a cómplice y eligieron que tal variación tuviera efecto sobre los delitos imput ados y ratificados en la acusación, ninguna de ellas puede pretender que, luego de aplicada esa reducción punitiva, tal es punibles sean mantenidos en la misma condición, esto es, como base para la dosificación punitiva concursal, contrariando la realidad matemática y los dictados del artículo 31 del Código Penal, pues ello excede los límites impuestos por la ley, al acarrear la concesión de un beneficio

como base para la dosificación punitiva concursal, contrariando la realidad matemática y los dictados del artículo 31 del Código Penal, pues ello excede los límites impuestos por la ley, al acarrear la concesión de un beneficio adicional al pactado. Por el contrario, a las partes les correspondía prever cuáles serían las repercusio nes de lo acordado, teniendo en cuenta que el juzgador debía ceñirse a lo normado por el precepto en comento.Radicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 13

Queda claro que la pena más grave, una vez cumplido el proceso de dosificación, corresponde al delito de porte de armas de fuego por lo que bien hizo el a quo en fijar el parámetro de 54 meses como base, sumando 18 meses por el delito de hurto calificado agravado que concursa , para en definitiva condenar a Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia a la pena principal de 72 meses de prisión, cada uno, bajo los criterios y guarismo que , contrario a lo expresado por los apelantes, se ciñeron a lo dispuesto en los artículos 30 y 31 del Código Penal.

5.2. De la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión

El concepto de madre cabeza de familia descrito en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, no constituye el único referente a tener en cuenta para definir la aplicabilidad del mecanismo

El concepto de madre cabeza de familia descrito en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, no constituye el único referente a tener en cuenta para definir la aplicabilidad del mecanismo sustitutivo, esto es, que no opera de forma automática por su sola consagración legal.

Se explica lo anterior porque el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, contempla que quien tenga la condición de madre cabeza de familia, extendida por decisión de la Corte Constitucional a los hombre s que se hallaren en esa misma situación ( sentencia C -184/03), cumplirá la pena de prisión en su residencia siempre que “…el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no coloca rá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente…” (destaca la Sala).

Además, se debe precisar que, como lo tiene señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(1) para la procedencia del mencionado sustituto es indispensable la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos, bajo la

(1) cfr.: CSJ-SP Radicado 38.054 de 9 de mayo de 2011, CSJ-SP Radicado 43.524 de 28 de mayo de 2014Radicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 14

consideración de que los derechos de los menores y los de otras personas

Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 14

consideración de que los derechos de los menores y los de otras personas que se encuentren en la situación prevista en el artículo 2º de l a Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, si bien tienen una protección reforzada, se deben ponderar frente a los fines de la sanción, pues ello no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos, sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas conforme a las particularidades de cada caso.

En consecuencia, era necesario que el actor se refiriera a las condiciones familiares, sociales, laborales y personales de Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia y que realizara el ejercicio de ponderación entre los fines de la pena y el interés superior de los niños que demostrara equivocada la determinación a la que arribó el despacho de primera instancia para negarle la prisión domiciliaria.

Pero, el recurrente sustentó la inconformidad en los siguientes términos: “…es una persona que no tiene antecedentes penales, que antes de este proceso se encontraba estudiando en el CENTRO DE ESTUD IOS PETROLEROS, que es padre cabeza de familia tal cual como se probo (sic) con los documentos aportados tanto en audiencias preliminares como en audiencias de verificación de preacuerdo, documentos que se adjuntaron y dieron a saber que el (sic) tenía a s u cargo la jefatura tanto económicamente, socialmente y aun permanentemente, se probo (sic)

tanto en audiencias preliminares como en audiencias de verificación de preacuerdo, documentos que se adjuntaron y dieron a saber que el (sic) tenía a s u cargo la jefatura tanto económicamente, socialmente y aun permanentemente, se probo (sic) por medio de las declaraciones que el tiene la responsabilidad a su cargo y que desde su nacimiento el (sic) ha visto por su hijo menor su señoría…”

Con lo anterio r se infiere que el recurrente no desplegó el estudio que le es inherente para atacar a su vez la argumentación del juzgador singular , dejando entrever, en cambio, que dicha carga la deja a la segunda instancia,Radicación: 11001 60 00019 2016 00419 01 (SPA-S-124/16) Procesados: Rafael Antonio López Chavarro y Jefferson Alejandro Sotaquirá Heredia Delitos: Porte de armas de fuego y hurto calificado agravado Página 15

cuando una pretensi ón como la presentada le concierne su demostración y controversia debidas a quien tiene interés en ella.

Ante el silencio del recurrente sobre tales tópicos, la ausencia de fundamentación del escrito de apelación se hace evidente, motivo por el cual la Sala debe rechazarlo dejando incólume la decisión del a quo.

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