TSDJ BOG SP - 11001 60 00019 2018 03916-(13-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 60 00019 2018 03916

Procesado: Wesley Andrey Parra Ospina Delito: Hurto calificado y agravado Procedencia: Juzgado 24 Penal Municipal Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N°069

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Wesley Andrey Parra Ospina contra la sentencia proferida , vía anticipada, el 24 de agosto de 2020 por el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal de esta ciudad , que condenó al procesado por el delito de hurto calificad o y agravado.

HECHOS

El 5 de junio de 201 8, en horas de la noche, Wesly Andrey Parra Ospina despojó a Jhon Fredy Osorio Ovalle de su celular cuando éste salía de la estación Banderas de Transmilenio, utilizando para el efecto un arma corto punzante, tipo cuchillo, tras lo cual emprendió la huida.Radicación: 110016000019 201803916

Contra: Wesley Andrey Parra Ospina Delito: Hurto calificado y agravado

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La víctima lo persiguió y al mismo tiempo solicitó ayuda, obteniéndola

Contra: Wesley Andrey Parra Ospina Delito: Hurto calificado y agravado

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La víctima lo persiguió y al mismo tiempo solicitó ayuda, obteniéndola de algunos uniformados, quienes lo capturaron cerca de allí y al someterlo a registro personal le encontraron tanto el móvil objeto de l atrocinio como el arma que utilizó en su perpetración.

ACTUACIÓN PROCESAL

El día siguiente y ante el Juzgado Sesenta y cinco Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación al antes mencionado por el punible de hurto calificado y agravado. Allí mismo e l referido despacho judicial le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad.

El 13 de julio postrero la Fiscalía presentó el escrito de acusación, cuya audiencia de formulación la realizó el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal el 26 de marzo de 2019.

Convocada la audiencia preparatoria para el 24 de febrero de 2020, ese día la Fiscalía pidió variar el objeto de la diligencia para presentar preacuerdo en virtud del cual el procesado aceptó la responsabilidad en el delito atribuido a cambio de ser considerado cómplice.

En esa misma fecha el funcionario judicial de primera instancia avaló el preacuerdo y realizó la correspondiente audiencia de individualización de pena y sentencia, cuya lectura la realizó el 24 de agosto siguiente, decisión apelada por la defensa.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los elementos probatorios acopiados por la Fiscalía, sumados a la aceptación de la r esponsabilidad expresada por elRadicación: 110016000019 201803916

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los elementos probatorios acopiados por la Fiscalía, sumados a la aceptación de la r esponsabilidad expresada por elRadicación: 110016000019 201803916

Contra: Wesley Andrey Parra Ospina Delito: Hurto calificado y agravado

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procesado, demuestran la ocurrencia de l ilícito objeto de atribución , así como su compromiso penal en ese comportamiento delincuencial.

Procedió, por tanto, a determinar las penas a imponerle y es así como fijó como ámbito puni tivo los extremos que van de 36 a 186 meses de prisión, atendiendo la calificante y la agrava nte imputadas , la atenuante prevista en el artículo 268 del Código Penal y la complicidad reconocida, tras lo cual seleccionó el primer cuarto, en cuyo ámbito aplicó el límite mínimo, que redujo en el 65% porque se produjo la reparación integral de los per juicios, por cuya razón le impuso 12 meses y 18 días de prisión a título de sanción principal. En el mismo lapso le señaló la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también le irrogó.

En virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 68 A del estatuto punitivo, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, le negó los subrogados de la suspensión de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.

RECURSO DE APELACIÓN

La defensa solicitó de cretar la nulidad “de lo actuado” , porque al

subrogados de la suspensión de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.

RECURSO DE APELACIÓN

La defensa solicitó de cretar la nulidad “de lo actuado” , porque al procesado, al momento de impartirse la legalidad al preacuerdo, no se le orientó en forma clara sobre las consecuencias de su decisión de aceptar los cargos, especialmente, la de quedar privado de la libertad.

En su criterio, la respectiva audiencia, aparte de realizarse con “rapidez”, en ella se hizo “un somero estudio de las exigencias previstas en los artículos 348 y ss. de la Ley 906 de 2004” , indagándosele sobre si entendía la afirmación de no ten er derecho a subrogados ni a beneficio alguno, terminología jurídica incomprensible para personas que, como él, son ajenas al ejercicio del derecho, sin que su entonces defensorRadicación: 110016000019 201803916

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desarrollara una adecuada gestión, lo cual se comprueba con el escrito que presentó aquél el 12 de junio de 2002 donde le revocó el poder.

Subsidiariamente, invocó la figura de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el artículo 68 A del Código Penal y así concederle al acusado la prisión domiciliaria, incluido el permiso par a continuar sus estudios universitarios.

En su opinión, dicha norma vulnera garantías fundamentales del procesado, pues apenas éste había cumplido la mayoría de edad al momento de cometer el delito, registra arraigo familiar, se trata de un

continuar sus estudios universitarios.

En su opinión, dicha norma vulnera garantías fundamentales del procesado, pues apenas éste había cumplido la mayoría de edad al momento de cometer el delito, registra arraigo familiar, se trata de un infractor primario, estuvo pendiente del proceso, indemnizó integralmente a la víctima y actualmente estudia y trabaja, de modo que “es una persona que muestra su resocialización”.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Examinará la Sala los aspectos objeto de inconformidad , en el orden propuesto por el recurrente.

1. De acuerdo con el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, la aceptación de los cargos, ya sea por vía de allanamiento o por acuerdo con la Fiscalía, no es sus ceptible de retractación, salvo si se demuestra que en la decisión del imputado medió algún vicio en el consentimiento o se produjo la vulneración de garantías fundamentales. Así lo tiene expresado la Sala de Casación Penal

de la Corte Suprema de Justicia. Obsérvese:

“No es posible sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que, como la propia norma lo prevé, concurra un vicio en el consentimiento del procesado o se transgredan sus garantías 1,

1 CSJ SP, 28 de agosto de 2013, rad. 41295.Radicación: 110016000019 201803916

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según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe

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según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que ést as imponen su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales.

Dicho parágrafo ya fue objeto de estudio por parte de esta Corporación2, concluyendo que es posible deshacer la aceptación de resp onsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas por la norma, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación”3.

En el presente caso, la defensa pareciera invocar las dos excepciones que operan respecto del principio de irretractabilidad, es decir, tanto la existencia de vicio en el consentimiento como la violación de garantías fundamentales, pues señala que al procesado no se le explicaron adecuadamente las consecuencias de su decisión de acept ar los cargos, en cuya omisión concurrió también su entonces defensor, dando a entender así que terminó adoptando ese camino por error.

Sin embargo, l o ocurrido en la audiencia del 24 de febrero de 2020 evidencia la falta de fundamento de la queja del i mpugnante. Allí se observa

que terminó adoptando ese camino por error.

Sin embargo, l o ocurrido en la audiencia del 24 de febrero de 2020 evidencia la falta de fundamento de la queja del i mpugnante. Allí se observa cómo lo primero que el funcionario hizo cuando la Fiscalía oralizó el preacuerdo consistió en preguntarle al defensor si le hab ía ofrecido la asesoría y orientación pertinente s a su cliente en relación con los términos de lo pact ado con el ente acusador, cuyo profesional respondió afirmativamente y para acreditarlo demandó interrogar directamente al inculpado sobre el particular.

2 CSJ SP, 13 de febrero de 2013, rad. 40053. 3 CSJ SP, 20 de noviembre 2013, rad. 39834.Radicación: 110016000019 201803916

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Y así lo hizo el juzgador , inquiriéndole contestar si tenía claro los hechos base del convenio y la s implicaciones de aceptar los cargos, no otra distinta a ser objeto de condena sin hacerse acreedor a ningún tipo de subrogado o beneficio , diverso a reconocérsele la calidad de cómplice. Además, le dio a conocer su derecho a no auto incriminarse, pero también a renunciar a esa garantía mediante la admisión de responsabilidad en el delito atribuido.

La respuesta de Parra Ospina no se hizo esperar, precisando así que aceptaba los cargos en forma libre, consciente, voluntaria e informada.

Según el recurrent e, el director de la causa no le indicó al aludido de manera completa las consecuencias del preacuerdo, porque omitió

aceptaba los cargos en forma libre, consciente, voluntaria e informada.

Según el recurrent e, el director de la causa no le indicó al aludido de manera completa las consecuencias del preacuerdo, porque omitió explicarle, en lenguaje sencillo, que sería privado de la libertad. Empero, pasa por alto que el a quo lo interrogó también sobre si le surgía alguna duda acerca de las implicaciones de su decisión, frente a lo cual respondió negativamente, de donde refulge diamantino que entendió plenamente, seguramente porque su defensor ya se lo había informado, cuando le anunciaron la no concesión de subrogado o beneficio alguno distinto al reconocimiento de la complicidad.

El argumento del defensor, por tanto, no busca cosa distinta a desconocer la manifestación expresada en su momento por el acusado en forma voluntaria, libre y espontánea, cuya retrac tación resulta entonces claramente inadmisible.

2. El censor demanda aplicar la figura de la moción de inconstitucionalidad, pero ni siquiera indica cuál es la norma superior que contradice en forma manifiesta el artículo 68 A del Código Penal, modificad o por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, cuya exigencia resultaba apenas elemental cumplir si aspiraba a obtener decisión favorable a su pretensión.Radicación: 110016000019 201803916

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Sea como fuere, la Sala no encuentra que la referida norma legal contradiga la Constitución Política, máxime cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha predicado su plena vigencia al

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Sea como fuere, la Sala no encuentra que la referida norma legal contradiga la Constitución Política, máxime cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha predicado su plena vigencia al expresar:

“… en el auto AP3358-2015, jun. 17, rad. 46031, criterio reiterado en decisiones SP11235 -2015, ago. 26, rad. 45927, y SP44982016, abr. 1 3, rad. 44718, la Corte advirtió que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual el subrogado en mención [suspensión de la ejecución de la pena] no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria, para quienes sean condenados po r uno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal

Entonces, conforme se explicó en el auto AP3358 -2015, el segundo inciso del citado artículo 68A expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogad os penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de hurto calificado. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal”4.

Lo anterior, tanto más cuando esa alta Corporación ha señalado que la ausencia de antecedentes penales, la existencia de arraigo familiar y social y aspectos similares, carecen de incidencia frente a la aplicación de la referida prohibición. En efecto:

“De igual manera, las condiciones particulares del procesado no pueden incidir en la decisión atinente a la concesión o no del

social y aspectos similares, carecen de incidencia frente a la aplicación de la referida prohibición. En efecto:

“De igual manera, las condiciones particulares del procesado no pueden incidir en la decisión atinente a la concesión o no del subrogado, como lo pretende el libelista, si a ello se contrapone el incumplimiento del requisito objetivo que como condit io sine qua non habilita acudir a este tipo de factores” 5.

En consecuencia, la Sala le impartirá confirmación a la sentencia de primera instancia, en los aspectos objeto de impugnación.

4 Sentencia del 17 de enero de 2018, rad.51775 5 Auto del 17 de junio de 2015, rad. 46046.Radicación: 110016000019 201803916

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judic ial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, en los aspectos objeto de impugnación.

Segundo: Contra este fallo proc ede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: Devuélvase la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS