TSDJ BOG SP - 11001 60 00019 201803247 01-(26-04-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 60 00019 201803247 01

Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años agravado y otro.

Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 57

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el acusado y su defensor en contra de la sentencia del 25 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y ocho Penal del Circuito de esta ciudad condenó a Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez como autor de los delitos de acceso carnal y actos sexual es abusivos, ambos con menor de 14 años y agravados y el segundo de ellos en concurso homogéneo.

HECHOS

Según los términos de la sentencia de primera instancia, entre febrero y mayo de 2018 Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez llevó a cabo tocamientos libidinosos sobre Y.N.M.H., de 12 años de edad en ese momentoRadicación: 110016000019201803247 01

mayo de 2018 Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez llevó a cabo tocamientos libidinosos sobre Y.N.M.H., de 12 años de edad en ese momentoRadicación: 110016000019201803247 01

Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro.

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e hija de Heidi Johanna Melo Hincapié, su compañera sentimental para entonces y a quien, además, el sábado de Semana Santa de ese año condujo hasta una residencia donde la accedió carnalmente vía anal y vaginal con su miembro viril.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 28 de mayo de 2018 1 el Juzgado Cincuenta y uno Penal Municipal legalizó la captura de Cuesto Rodrígu ez, tras lo cual la Fiscalía le formuló imputación como autor de los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos, ambos con menor de 14 años y agravados y el segundo de ellos en concurso homogéneo. Por solicitud del ente acusador, el funcionario judicial le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión.

Radicado el escrito de acusación el 30 de julio de 2018 2, su trámite correspondió al Juzgado Cuarenta y ocho Penal del Circuito 3, que realizó la respectiva audiencia el 19 de octubre de 20184. Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio. Posteriormente, emitió la sentencia anunciada, objeto de apelación por el

y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio. Posteriormente, emitió la sentencia anunciada, objeto de apelación por el acusado y su defensor.

SENTENCIA APELADA6

El juzgado dio por demostrada la existencia de los delitos objeto de atribución, así como la responsabilidad del acusado, a partir del testimonio de Y.N.M.H., quien en el juicio oral lo señaló de llevarla a una residencia el día en que el abuelo de la menor le pidió a éste pagar un recibo, sitio al cual

1 Folio 15 cuaderno en PDF. 2 Folios 16 a 20 ibídem. 3 Folio 21 ibídem. 4 Folio 54 ibídem. 5 Folio 80 ibídem. 6 Folios 148 a 158, por ambas caras, ibídem.Radicación: 110016000019201803247 01

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ingresaron bajo la advertencia de no retirarse el cas co de la motocicleta en donde se movilizaban, y allí la accedió carnalmente vía vaginal y anal con su miembro viril, a pesar de rechazar ella el encuentro sexual.

Según el a quo, aun cuando la víctima negó actividad sexual diferente a la antes aludida, luego de que la Fiscalía le refresc ó la memoria, admitió que el procesado de tiempo atrás, po r lo menos en dos oportunidades, la toc ó

Según el a quo, aun cuando la víctima negó actividad sexual diferente a la antes aludida, luego de que la Fiscalía le refresc ó la memoria, admitió que el procesado de tiempo atrás, po r lo menos en dos oportunidades, la toc ó lascivamente en sus senos y glúteos, sólo que no lo comentó al ser indagada, por cuanto no le gustaba recordar esos hechos.

Al testimonio de la menor sumó el de Johanna Hincapié Melo, su progenitora, en cuanto narr ó haber conocido lo ocurrido por unas conversaciones de WhatsApp en las cuales, según leyó, la niña le preguntaba al acusado si la amaba, quien le respondía que sí y , al mismo tiempo éste le solicitaba fotos íntimas, aspecto corroborado por la menor, aun cuando, según dijo, no accedió a enviárselas.

La madre de la afectada, añadió el fallador, manifestó también que un sábado de Semana Santa autorizó a su hija a acompañar al sentenciado a pagar un recibo de un servicio público, pero luego recibió una llamada de éste en la cual le indicó que por estar lloviendo no podrían encontrarse y mejor la esperaba en la casa, aunque en esa oportunidad, conforme se lo contó la menor, el procesado la accedió carnalmente en una residencia.

Para el juzgador, la e ntrevista forense practicada el 15 de mayo de 2018 permite establecer la ocurrencia de los hechos , pues allí la víctima narró cómo el acusado le realizó tocamientos libidinosos y luego, aprovechando la salida a pagar un recibo, la condujo hasta una residencia donde la acc edió carnalmente.

cómo el acusado le realizó tocamientos libidinosos y luego, aprovechando la salida a pagar un recibo, la condujo hasta una residencia donde la acc edió carnalmente.

Destacó cómo t ales hechos los plasmó, igualmente, el m édico Diego Victoria Sterling en la anamnesis con ocasión del examen sexológico que leRadicación: 110016000019201803247 01

Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro.

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practicó el 12 de mayo de 2018, en cuya valoración observó que la menor presentaba desgarro antiguo indicativo de penetración vaginal, lo cual coincide con la narración efectuada por la víctima.

Desestimó las contradicciones que, según la defensa, existen entre el testimonio de la niña y lo por ella dicho en la entrevista forense, en tanto, de conformidad con la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (SP del 15 de febrero de 2012, rad. 37108), a una menor víctima de un delito sexual no se le puede exigir narrar con tal detalle los hechos victimizantes que padece.

No consideró necesaria, a su turno, la realización de una valoración psicológica para establecer si el relato que ofreció correspondía a la verdad, por cuanto, tal como lo ha reconocido esa alta Corporación (SP 1525 del 9 de mayo de 2018, rad. 50.958) “a los supuestos dic támenes de psicólogos o psiquiatras se les ha entregado una suerte de valor predictivo u oráculo

mayo de 2018, rad. 50.958) “a los supuestos dic támenes de psicólogos o psiquiatras se les ha entregado una suerte de valor predictivo u oráculo indispensable de verdad…” y, en todo caso, la afectación emocional se estableció con el testimonio de la psicóloga Olga Luc ía Tibocha Melo, profesional adscrita a la EPS Cafam, quien la sometió en su momento a valoración de esa naturaleza.

Rechazó el argumento defensivo tendiente a establecer que como el procesado trabajaba en una extensa jornada, mientras la menor estudiaba y, además, los fines de semana practicaba fútbol, no tenía aquél oportunidad de llevar a cabo la conducta atribuida. Al respecto, replicó que, de acuerdo con el testimonio de la madre de la víctima, el acusado en febrero no tenía trabajo, lo cual pudo facilitar la comisión de la conducta.

Al dosificar la sanción, tomó como base la prevista para el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, fijándola en 200 meses de prisión, en consideración a la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y el daño emocional gener ado en l a víctima. A ese guarismo le sumó 50Radicación: 110016000019201803247 01

Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro.

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meses por razón del concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años, para uno de cuyos punibles determinó 144 meses de prisión, a los

años agravado y otro.

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meses por razón del concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años, para uno de cuyos punibles determinó 144 meses de prisión, a los cuales les adicionó 45 meses por los restantes.

En definitiva, le impuso 250 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por 20 años.

Finalmente, teniendo en cuenta la prohibición prevista en los numerales 4º y 8º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, l e negó los subrogados de la suspensión condicional de le ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, disponiendo su captura inmediata.

RECURSO DE APELACIÓN

1. El defensor7

Le solicitó a la Sala revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver a Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez.

Cuestionó al a quo por no tener en cuenta las contradicciones en que incurrió Y.N.M.H. con respecto a las declaraciones expuestas por ella con anterioridad al juicio oral, como, por ejemplo, la supuesta intimidación a la cual la sometió el acusado, al exigirle no contar nada de lo ocurrido o algo terrible ocurriría, cuya circunstancia no se conoció durante los actos investigativos, pues en el examen sexológico solamente afirmó que éste le pedía guardar silencio, ante el riesgo para él de saberse la relación que sostenían, dada su condición de menor de edad.

7 Folios 184 a 251 ibídem.Radicación: 110016000019201803247 01

ante el riesgo para él de saberse la relación que sostenían, dada su condición de menor de edad.

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Tal incoherencia, en su sentir, demuestra que la prenombrada “venía siendo libreteada” (sic) por su progenitora para inculpar lo en hechos que no tuvieron ocurrencia.

Refirió también la existencia de contradicción en lo relacionado con la persona que le pidió al acusado realizar la consignación, pues en un primer momento indicó tratarse de l abuelo y luego de la abuela, aun cuando en la anamnesis del examen s exológico del 12 de mayo de 2018 ya señaló a la mamá, con lo cual se vislumbran “las inconsistencias en el libreto poco repasado por la supuesta víctima”.

Censuró el ejercicio del mecanismo de refrescamiento de memoria llevado a cabo por la Fiscalía con la entrevista que se le practicó a la menor con anterioridad al juicio oral acerca de si ésta había sido objeto de tocamientos en su residencia, por cuanto con ello el delegado del ente acusador busc ó que “dijera lo que el ente fiscal dijera”.

Se mostró en desacuerdo con la conclusión del juzgado según la cual la menor presentaba afectación psicológica por el abuso sexual. A e se respecto, resaltó cómo, contrariamente, durante la valoración sexológica admitió ésta que

Se mostró en desacuerdo con la conclusión del juzgado según la cual la menor presentaba afectación psicológica por el abuso sexual. A e se respecto, resaltó cómo, contrariamente, durante la valoración sexológica admitió ésta que en una conversación por WhastApp , no incorporad a a la actuación, le contestaba al procesado que sí lo quería. Esa respuesta, en su opinión, excluye el uso por parte de éste de violencia, agresión o amenaza.

Reclamó tener en cuenta que el horario de trabajo del acusado, aunado a las actividades extrac urriculares realizadas por la víctima , c omo los entrenamientos de fútbol a los que acudía, les impedía coincidir en la casa donde vivían, dificultando así la ocurrencia de los hechos objeto de acusación.

En esa dirección, recalcó que los horarios de trabajo de aquél quedaron acreditados con su propio testimonio y con el de su hermano, de nombre Michael Cuesto Rodríguez, en cuanto coincidieron en afirmar que laboraba deRadicación: 110016000019201803247 01

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12:00 del medio día hasta las 8:30 de la noche, incluyendo los sábados, por cuya razón no pudo acudir con la menor a la residencia donde ésta afirma que la accedió carnalmente “un sábado de semana santa”.

Criticó también al a quo por obviar el contenido del testimonio de la madre de la víctima, quien manifestó que el procesado “enamoró a la niña” para llevar

la accedió carnalmente “un sábado de semana santa”.

Criticó también al a quo por obviar el contenido del testimonio de la madre de la víctima, quien manifestó que el procesado “enamoró a la niña” para llevar a cabo la conducta y concluir, por el contrario que éste la amenazó para perpetrar la conducta.

Destacó cómo la progenitora hizo referencia a eventos que la menor en ningún momento narró, lo cual hace evidente la intención de p erjudicar al acusado, cuyo propósito se torna más ostensible al observarse que aquélla vino a enterarse, supuestamente, de lo ocurrido 8 días después de producirse la ruptura de la relación de pareja sostenida entre ella y el procesado.

Consideró inexplicable que la madre de la menor no se percat ara del acceso carnal, ni del sangrado y no notara que regresó del motel con el cabello mojado, hecho este último cuya ocurrencia pone en duda, pues si la aludida no había concurrido con anterioridad a una residencia no tenía por qué tomar la precaución de no lavarse el pelo.

Para el recurrente, la psicóloga Olga Lucía Tibocha nada aportó al esclarecimiento de los hechos, pues aun cuando aseguró que la víctima presentaba afectación emocional, no indicó la causa de esa anomalía, mientras que, de acuerdo con el perito Belisario Valbuena Trujillo, el acusado no sufre distorsiones cognitivas propias de los agresores sexuales, ni presenta rasgos de trastorno antisocial que lo haga proclive a delinquir, cuyo profesional, además, desacreditó la entrevista forense practicada a la menor, al señalar que mostraba

distorsiones cognitivas propias de los agresores sexuales, ni presenta rasgos de trastorno antisocial que lo haga proclive a delinquir, cuyo profesional, además, desacreditó la entrevista forense practicada a la menor, al señalar que mostraba serias falencias en su construcción.Radicación: 110016000019201803247 01

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2. El acusado8

Solicitó también revocar la condena y, en su lugar, dictar absolución. Le atribuyó a la menor, igualmente, incurrir en contradicciones en sus distintas versiones y es así como antes del juicio oral aseguró que los hechos ocurrieron 2 veces, pero en ese escenario habló de otros sucesos, como el hecho de haber sido llevada a una residencia para ser allí accedida carn almente. De la misma manera, añadió, al narrar lo relativo a dicho episodio refirió únicamente la penetración anal, pero luego, cuando se le refresc ó la memoria, recordó la realizada vía vaginal. Y dijo inicialmente, prosiguió el impugnante, que no contó nada de lo ocurrido por estar bajo amenaza del procesado, aun cuando después atribuyó ese silencio a su deseo de no generarle a éste inconvenientes, dada su condición de menor de edad.

En su opinión, además, no es creíble la afirmación según la cual el procesado hizo bañar a la menor , pues al regresar a casa nadie le observó el cabello mojado, ni que aquél sostuvo la relación sexual con protección, a pesar

En su opinión, además, no es creíble la afirmación según la cual el procesado hizo bañar a la menor , pues al regresar a casa nadie le observó el cabello mojado, ni que aquél sostuvo la relación sexual con protección, a pesar de lo cual le hizo ingerir pastillas anticonceptivas. Y no resulta acorde con las reglas de la experiencia, agregó, que pese a contar con 12 años de edad, pudiera ingresar a una residencia con tanta facilidad, como tampoco que no llorara o expresara sentimientos negativos durante la entrevista forense. Extraño, por lo demás, le pareció que la niña no refirió haberle practicado sexo oral y, en cambio, su señora madre sí lo aseveró.

Consideró imposible de corroborar la existencia del abuso sexual, pues la antes mencionada admitió que el acusado trabajaba de lunes a sábado de 12:00 del medio día a 8:30 de la noche.

En todo caso, estimó constitutiva de prueba de referencia inadmisible el comentado testimonio, aun cuando también fruto del odio y resentimiento hacia

8 Folios 161 a 183 ibídem.Radicación: 110016000019201803247 01

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su ex pareja. De la misma naturaleza (prueba de referencia inadmisible) calificó la anamnesis y la entrevista forense.

Juzgó contraria a las reglas de la experiencia la manifestación acorde con la cual la menor accedió a la relación sexual bajo la genérica amenaza de que

la anamnesis y la entrevista forense.

Juzgó contraria a las reglas de la experiencia la manifestación acorde con la cual la menor accedió a la relación sexual bajo la genérica amenaza de que “algo terrible ocurriría”, cuando bien pudo rechazar la acción del acusado o gritar para impedir su consumación.

Para el recurrente, la desfloración antigua detectada a la niña debió ser obra de sus compañeros de colegio, pues ella reconoció que se besaba con ellos, mientras la penetración anal quedó descartada con el examen médico legal, por cuanto en él no se encontró anormalidad en esa área.

Subsidiariamente, le solicitó a la Sala redosificar la sanción por considerarla desbordada, en cuanto carece de antecedentes penales y no resulta acorde con el principio de necesidad de la pena.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Como el a quo se valió de las manifestaciones anteriores al juicio oral expresadas por la menor Y.N.M.H. para sustentar la sentencia y el recurrente, a su turno, hizo lo propio para pretender la revocatoria de esa decisión, es necesario empezar por determinar si uno y otro procedieron correctamente.

Conviene recordar que la prenombrada declaró durante la sesión del juicio oral del 7 de junio de 2019, siendo sometida al respectivo interrogatorio cruzado y allí hizo u n relato completo de los hechos , en cuanto narró cómo cierto día el procesado la condujo a una residencia donde la accedió carnalmente vía anal. Y aun cuando, en principio, se mostró reticente a aceptar otro tipo de contacto sexual con el acusado, luego de serle

cierto día el procesado la condujo a una residencia donde la accedió carnalmente vía anal. Y aun cuando, en principio, se mostró reticente a aceptar otro tipo de contacto sexual con el acusado, luego de serle impugnada la credibilidad, aceptó que también la penetró vaginalmente y queRadicación: 110016000019201803247 01

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con anterioridad la sometió a tocamientos libidinosos, por cuya razón es dable concluir que estuvo bajo disponibilidad plena, a pesar de lo cual el fallador, a solicitud de la Fisca lía, permitió la incorporación de la entrevista que le practicó una psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación y valoró los testimonios rendidos por su señora madre, así como el expuesto por el médico legista que la examinó el 12 de mayo de 2018, en los aspectos que les transmitió aquélla acerca de los acontecimientos objeto de juzgamiento.

Al respecto, es necesario precisar que cuando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales que acuden a testificar al juicio oral, las manifestaciones rendidas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el carácter de prueba de referencia admisible sólo si (i) existió indisponibilidad relativa del declarante y (ii) la manifestación previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así:

cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así:

“… la Sala ha admitido que, en casos de menores v íctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posi ble que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de laRadicación: 110016000019201803247 01

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aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente

aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia (énfasis de la Sala) (…)

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”9.

En ese entendido, lo es encial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido»10 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”11.

su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido»10 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”11.

En la citada sentencia, la alta Corporación en mención también remembró su postura relacionada con el segundo de los comentados requisitos. Obsérvese:

9 CSJ SP 14844, 28 de octubre de 2015, rad. 44056. 10 CSJ SP 5295, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 11 CSJ. SP 934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045.Radicación: 110016000019201803247 01

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“Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de ref erencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa:

«En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende

(i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»12 (resalta la Sala).

Los dos presupuestos deben ser acreditados por quien pretende hacer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral. Sobre el particular, en la citada sentencia SP934 se señaló lo siguiente:

“En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia fís ica en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.

argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia fís ica en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.

12 CSJ SP 606, 25 de enero de 2017, rad. 44950.Radicación: 110016000019201803247 01

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En el asunto que concita la atención de la Sala, como se anotó, la menor Y.N.M.H. cuando testificó en el juicio oral no exhibió deficiencias de memoria ni circun stancia análoga que le impidiera ofrecer el relato de lo ocurrido. Por el contrario, aunque al principio negó que el acusado le hiciera tocamientos libidinosos, luego de ser le impugnada la credibilidad se expresó en forma clara y congruente, de modo que, en su caso, se insiste, hubo una disponibilidad plena.

Lo anterior constituye razón suficiente para concluir que, en el presente caso, contrario a lo hecho por el juez de primera instancia, no resultaba válido apreciar las declaraciones anteriores expuestas por la menor a su progenitora, a la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación ante quien r indió la entrevista forense, salvo en el aparte utilizado por la Fiscalía para impugnar la credibilidad del testimonio rendido por la niña, y al médico forense que la valoró con ocasión de estos hechos. En consecuencia, la Sala las excluirá del

entrevista forense, salvo en el aparte utilizado por la Fiscalía para impugnar la credibilidad del testimonio rendido por la niña, y al médico forense que la valoró con ocasión de estos hechos. En consecuencia, la Sala las excluirá del debate probatorio y sólo valorará los testimonios de éstos en relación con los hechos que de manera personal y directa hayan percibido.

Es de anotar que si la defensa pretendía hacer uso de las manifestaciones anteriores en mención, con el fin de rebatir la credibilidad del testimonio rendido por la niña en el juicio oral, resultaba necesario que las empleara a modo de impugnación de credibilidad, conforme procedió el delegado del ente acusador. Al respecto, también en reciente fallo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expresó:

“Esta particular situación, obliga a la Sala a reflexionar sobre la función que cumple en el nuevo sistema procesal el instituto de la impugnación de la credibilidad del testigo, regulado en el artículo 403 del estatuto, y la posibilidad de formular ataques en casación al amparo del error de raciocinio, cuando la parte recurrente no ha hecho uso de esta prerrogativa en el juicio oral.

Dicho instituto, permite a las partes cuestionar la credibilidad del testigo, por cualquiera de los siguientes aspectos, (i) naturaleza inverosímil o increíble del testimonio, (ii) capacidad del testigo paraRadicación: 110016000019201803247 01

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percibir, recordar o comuni car, (ii i) existencia de motivos de parcialidad del testigo, (iv) discrepanci