TSDJ BOG SP - 11001 60 00019 2019 06058 01-(02-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00019 2019 06058 01

Procedencia: Juzgado 8° Penal Municipal de conocimiento

Acusado: LEANDRO MANUEL VADEL ACEVEDO y HARRISON ALEXANDER MORALES CORONA Delito: Hurto calificado y agravado TENTADO Motivo de Alzada: Apelación sentencia aceptación de cargos

Decisión: Confirma

Acta No. 060 Bogotá D.C. Junio dos (2) de dos mil veinte (2020).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de LEANDRO MANUEL VADEL ACEVEDO y HARRISON ALEXANDER MORALES CORONA co ntra la sentencia proferida el 30 de diciembre de 2019, por la cual el Juzgado 8° Penal Mu nicipal con Función de Conocimiento de Bogotá los condenó como coautores del delito de hurto calificado y agravado tentado.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, así:

“Según escrito de acusación, se tiene que el día 17 de agosto de 2019, aproximadamente a las 10:25 horas, fueron capturados los señores LEANDRO

MANUEL VADEL ACEVEDO Y HARRISON ALEXANDER MORALES CORONA en la

carrera 86 con transversal 38 sur, luego de despojar a la víctima, Fraide Liliana

MANUEL VADEL ACEVEDO Y HARRISON ALEXANDER MORALES CORONA en la

carrera 86 con transversal 38 sur, luego de despojar a la víctima, Fraide Liliana Gutiérrez, de su aparato telefónica y la suma de $200.000 mediante intimidación con arma blanca.

La víctima taso el valor de lo hurtado en la suma de $1’000.050 y como daños y perjuicios la suma de $500.000.”1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

1 Folio 95 de la carpeta original.11001600001920190605801 Hurto calificado y agravado 2 3.1.- El Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó audiencias preliminares el 18 de agosto de 2019, en la cual legalizó la captura de los señores LEANDRO MANUEL VADEL ACEVEDO y HARRISON ALEXANDER MORALES CORONA y les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario2.

3.2.- En esa misma data la representación de la fiscalía, conforme al trámite del proceso penal abreviado de la Ley 1 826 de 2017, corrió traslado del escrito de acusación a los entonces indiciados como coautores del delito de hurto calificado con circunstancias de agravación, de conformidad con los artículos 239, 240 inciso 2° y 241 numeral 10° del C.P. Cargos que no fueron aceptados por los encartados3.

3.3.- La Fiscalía 203 Local radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio el 19 de agosto de

C.P. Cargos que no fueron aceptados por los encartados3.

3.3.- La Fiscalía 203 Local radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio el 19 de agosto de 20194, el cual correspondió por reparto al Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad5.

3.4.- Al instalarse la audiencia concentrada el 23 de octubre de 2019, el delegado fiscal solicitó su variación, para, en su lugar, realizar una de verificación de preacuerdo, a lo que se accedió, y este expuso que l os procesados aceptarían los cargos endilgados a cambio de que se degrade la conducta al grado de tentativa.

3.5.- El a quo verificó que la aceptación de los encartados fuera voluntaria, libre, informada y espontánea, impartió aprobación al preacuerdo y dictó sentido del fallo de carácter condenatorio, se descorrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. a la fiscalía y al defe nsor el 18 de diciembre de 2019, por lo que el 30 siguiente se profirió sentencia la cual fue recurrida por el abogado defensor.

2 Ibídem a folios 5 y 4. 3 Ibídem a folio 6 vuelto. 4 Ibídem a folios 11 al 9. 5 Ibídem a folio 12.11001600001920190605801 Hurto calificado y agravado 3

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a los señores LEANDRO MANUEL VADEL ACEVEDO y HARRISON ALEXANDER MORALES CORONA como coautores del delito de

Hurto calificado y agravado 3

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a los señores LEANDRO MANUEL VADEL ACEVEDO y HARRISON ALEXANDER MORALES CORONA como coautores del delito de hurto calificado y agravado tentado, imponiéndoles la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión y como accesorias la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión y la expulsión del territorio nacional.

Al momento de dosificar la pena el funcionario de conocimiento no aplicó la atenuación punitiva del ar tículo 268 del C.P., pues el valor de lo hurtado, de acuerdo con lo consignado en el escrito de acusación era mayor a un salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $1.000.050.

Aun cuando el defensor aportó cotizaciones con el fin de desvirtuar ese valor, no las tuvo en cuenta, al considerar que no existe plena certeza de su contenido al no ser expedidas por una empresa de telecomunicaciones reconocida.

Respecto de la suspensión de la ejecución de la pena solicitada por la defensa no procede, en atenc ión a que no se cumplen los requisitos contenidos en el artículo 63 del C.P., modificado por la Ley 1709 de 2014, ya que el delito por el cual se condena a los encartados está señalado en el artículo 68 A del C.P., es decir excluido de beneficios y subrogados.

Contrario a lo dicho por el abogado, el legislador no especificó que la prohibición recayera exclusivamente en personas que hayan sido condenadas por los delitos enlistados en esa norma y no sobre delincuentes primarios.

Contrario a lo dicho por el abogado, el legislador no especificó que la prohibición recayera exclusivamente en personas que hayan sido condenadas por los delitos enlistados en esa norma y no sobre delincuentes primarios.

En lo que tiene que ver co n la prisión domiciliaria, expuso que corría la misma suerte que la suspensión de la ejecución de la pena, al encontrarse el delito en las prohibiciones que trata el artículo 68 A del C.P.

5.- DE LA APELACIÓN11001600001920190605801

Hurto calificado y agravado 4

El defensor impugnó la sentencia y solicitó se revoque parcialmente, para, en su lugar, se les conceda a sus prohijados la circunstancia de atenuación contenida en el artículo 268 del C.P., pues, a su juicio, se reúnen los requisitos para ello, ya que los encartados no cuentan con antecedentes penales, el objeto hurtado fue recuperado y se indemnizó a la víctima.

Además, aportó cuatro (4) cotizaciones de establecimientos de comercio destinados a la venta de aparatos celulares que demuestran que el móvil hurtado es de valor inferior a un salario mínimo legal vigente.

De otro lado, asegura que los procesados se hacen acreedores del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, puesto que la exclusión de que trata el artículo 68 A del C.P. sólo es aplicable a personas que han sido condenad as por esos delitos durante los cinco años anteriores y no a infractores primarios.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este

que han sido condenad as por esos delitos durante los cinco años anteriores y no a infractores primarios.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.

En atención a que el recurso de alzada se centró en cuestionar la no aplicación del descuento punitivo del artículo 268 del C.P. y la negativa de la concesión del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena, esta sala procederá a (i) reseñar los criterios legales que rigen las figuras aludidas; para luego, (ii) analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación.

6.1. Se proceden a enunciar los criterios legales que rigen las figuras mencionadas:

6.1.1.- El artículo 268 del C.P. prevé:11001600001920190605801 Hurto calificado y agravado 5

“Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”.

6.1.2.- El artículo 63 del C.P. modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, prevé lo siguiente:

atendida su situación económica”.

6.1.2.- El artículo 63 del C.P. modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, prevé lo siguiente:

“La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1° de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales o familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena (…)”.

El artículo 68 A del C.P., modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, cuyo texto se indica:

“No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a n ingún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos (…) hurto calificado (…)

La jurisprudencia penal se ha referido al problema de interpretación que propone el abogado, en relación con la exclusión de beneficios para las personas condenadas por delitos enlistados en el inciso 2° del artículo 68 A del C.P., zanjando esa discusión, así: “Tal intelección de la norma se apuntala exclusivamente en la muy particular exégesis del memorialista, y para advertir la manifiesta carencia de fundamento de la misma impera recordar que al Código Penal (Ley 599 de 2000) le fue adicionado el artículo 68 A por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, cuyo sentido original fue el de proscribir la concesión de beneficios y subrogados penales (entre ellos el de la prisión domiciliaria) a to do aquél que hubiese sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores a la conducta punible por la que estuviese siendo juzgado.11001600001920190605801 Hurto calificado y agravado 6 Es decir que la reincidencia fue el criterio objetivo que tuvo en cuenta el legislador para establecer esa prohibición, y desde tal perspectiva la norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 30 de abril de 2008. Sin embargo, el legislador con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa

declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 30 de abril de 2008. Sin embargo, el legislador con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, estimó con posterioridad que la anterior prohibición no era suficiente, e incluyó determinadas conductas punibles frente a las cuales a pesar de que el sujeto activo no tuviera antecedentes penales, respecto de éstas tampoco resultaría procedente alguno de los beneficios o subrogados en cuestión, y con esa finalidad fueron expedidas las sucedáneas modificaciones hechas al comentado precepto mediante l os artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y, finalmente, 32 de la Ley 1709 de 2014, comportamientos entre los que se incluyó con la última reforma “los relacionados con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otras infracc iones” (es decir, los previstos en el Capítulo Segundo, del Título XII, Libro Segundo del Código Penal)”6.

6.2.- Procede la Sala a realizar el estudio según el orden referido en precedencia; en razón a ello, se estudiará la aplicación de la circunstancia de atenuación en delitos contra el patrimonio económico, para, posteriormente, analizar la procedencia del subrogado que se demanda.

6.2.1.- Como pretensión inicial se pide se readecue la dosificación punitiva aplicando la circunstancia de atenuación punitiva contenida en el artículo 268 del C.P., al considerar el apelante que los procesados reúnen los requisito contenidos allí.

aplicando la circunstancia de atenuación punitiva contenida en el artículo 268 del C.P., al considerar el apelante que los procesados reúnen los requisito contenidos allí.

Frente al primer requisito, esto es, que la cosa sobre la cual recayó la conducta sea de valor inferior a un (1) s.m.l.mv., se tiene que la víctima indicó en la denuncia, lo siguiente:

“ME HURTARON 01 CELULAR MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO REFERENCIA A6+ DE IMEI #356552093308419 Y DOCIENTOS MIL PESOS EN LA MONEDA COLOMBIANA, Y EL CELULAR TIENE UN VALOR DE $850.000 MIL PESOS, FUE

RECUPERADO POR LOS POLICÍAS”7.

Lo anterior se corresponde con el acta de incautación de elementos, en el cual se consignó que el objeto hurtado corresponde a: “un celular marca samsung de color negro, referencia A6+”8.

6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de abril de 2016. Radicado. 43.718. 7 A folio 44 del cuaderno original. 8 Ibídem a folio 55.11001600001920190605801 Hurto calificado y agravado 7

El representante de la fiscalía co nsignó el valor de $1.000.050 9 en la acusación y ese monto fue el que se tuvo como total de lo hurtado por el a quo, pues fue el que señaló la ofendida, por lo que supera el salario mínimo legal mensual vigente.

Con el fin de desvirtuar tal monto, el defensor al momento de descorrer el traslado del artículo 447 del C.P.P. aportó cuatro cotizaciones en las

mínimo legal mensual vigente.

Con el fin de desvirtuar tal monto, el defensor al momento de descorrer el traslado del artículo 447 del C.P.P. aportó cuatro cotizaciones en las que se señala que el valor del celular es inferior a la suma de un (1) s.m.l.m.v.

Para la Sala el valor suasorio de las cotizaciones es mínimo, pues no son consistentes entre sí, ya que en ellas se consigna que el aparato celular tiene un costo de $320.000 10, $420.00011, $300.00012 e, inclusive, una señala un precio irrisorio de $35.000 13; además, una de ellas se apo rta en una factura sin nombre del establecimiento de comercio, como tampoco dirección y se agrega a ella una tarjeta de presentación.

Por tanto, tales documentos no permiten inferir cuál es el valor del móvil que fue hurtado, ya que sólo en dos de las co tizaciones aportadas se establece que la fecha en que se realizaron corresponde a octubre y noviembre de 2019, cuando el delito se cometió en agosto de ese año, sin conocerse en qué data la víctima adquirió el teléfono, pues ella afirmó bajo la gravedad de juramento que ese celular tenía un costo de $850.000.

Es decir, que el patrimonio económico de la víctima fue menguado en esa suma, pues ese era su precio para la época de adquisición y aun cuando los nuevos modelos tecnológicos van devaluando el precio del móvil que le fue hurtado; ello, no desvirtúa el valor que señala la afectada.

9 Este fue el valor consignado en la acusación, aun cuando la sumatoria arroja $1.050.000. 10 A folio 79 del cuaderno original.

le fue hurtado; ello, no desvirtúa el valor que señala la afectada.

9 Este fue el valor consignado en la acusación, aun cuando la sumatoria arroja $1.050.000. 10 A folio 79 del cuaderno original. 11 Ibídem a folio 78. 12 Ibídem a folio 75. 13 Ibídem a folio 77.11001600001920190605801 Hurto calificado y agravado 8 Así, no se acreditó el primer requisito, por lo que no es dable aplicar la circunstancia de atenuación dispuesta en el artículo 268 del C.P., sin que sea necesario realizar el análisis de los demás, pues deben concurrir todos los presupuestos allí contenidos, por consiguiente, se confirmará en ese sentido la decisión de primera instancia.

6.2.2.-Como segunda pretensión se solicita la concesión de la suspensión de la ejecuc ión de la pena, ya que el impugnante considera que la exclusión dispuesta en el artículo 68 A del C.P. no es aplicable a personas que carecen de antecedentes penales.

Del estudio de los parámetros legales examinados, se tiene que la reforma legislativa del año 2014, flexibilizó los requisitos del artículo 63 del C.P., pues se aumentó el límite objetivo y se dispuso la concesión inmediata en caso de no registrar antecedentes penales; sin embargo, dicha norma debe interpretarse de manera sistemática con el resto de su articulado, pues resultaría contrario a los principios hermenéuticos, que se acoja una determinada disposición, pero se omita su análisis a la luz de los demás preceptos que la complementan.

debe interpretarse de manera sistemática con el resto de su articulado, pues resultaría contrario a los principios hermenéuticos, que se acoja una determinada disposición, pero se omita su análisis a la luz de los demás preceptos que la complementan.

De manera expresa el numeral 2º del artículo 63 del C.P. remite a la verificación de los delitos contenidos en el artículo 68 A ejusdem, norma que prohíbe la concesión de la señalada figura procesal u otros beneficios judiciales para quienes hayan sido condenados por los ilícitos enlistados en el inciso 2º de esta última disposición, sin importar si registra o no antecedentes penales.

Dentro de los punibles enumerados en el artículo antes referido se encuentra el hurto calificado, delito que le fue endilgado a los procesados, por tanto, a pesar de no poseer antecedentes penales, como lo afirma la defensa, no resulta admisible el subrogado solicitado por estar esa conducta enlistada en la prohibición del inciso 2º del artículo 68 A.

Sin que sea admisible para la Sala la interpretación que realiza el recurrente, esto es, que la exclusión sólo es aplicable a personas que ya11001600001920190605801 Hurto calificado y agravado 9 registren antecedentes por los delitos enlistados en la norma antes referida; no obstante, tal análisis ya fue realizado tanto por el legislador, como por la jurisprudencia penal, al consid erar que los casos en que se cometan los punibles contenidos en el artículo 68 A del C.P. no merecen ningún beneficio, dada la gravedad de las conductas que se reprocha, aun cuando los encartados no tuvieren antecedentes penales.

cometan los punibles contenidos en el artículo 68 A del C.P. no merecen ningún beneficio, dada la gravedad de las conductas que se reprocha, aun cuando los encartados no tuvieren antecedentes penales.

Por consiguiente, no es de recibo lo solicitado por la defensa, puesto que ello implicaría desconocer de manera directa una norma imperativa, sin que exista una justificación constitucional que permita su inaplicación.

Como consecuencia de lo anterior, se confirmará integralmente la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia emitida el 30 de diciembre de 2019, por el Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por cuyo medio condenó a los señores LEANDRO MANUEL VADEL ACEVEDO y HARRISON ALEXANDER MORALES CORONA a la pena principal de veinticuatro (24) meses de pri sión y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, así como la expulsión del territorio nacional, como coautores del delito de hurto calificado agravado tentado.

SEGUNDO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.

TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley; se notifica en estrados; y para su exposición se designa al señor magistrado ponente.11001600001920190605801 Hurto calificado y agravado 10

casación, conforme a la ley; se notifica en estrados; y para su exposición se designa al señor magistrado ponente.11001600001920190605801 Hurto calificado y agravado 10

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JHON JAIRO ORTIZ ALZATE

Andrea M.