TSDJ BOG SP - 11001 60 00023 2014 15730 01-(18-01-2019)

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RR EE FF EE RR EE NN CC II AA RADICACIÓN: . 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16) ASUNTO: . Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN: . Apelación sentencia anticipada PROCESADOS: . Jorge Jarvi Hernández Carranza y José Joaquín Chaves Pajarito DENUNCIANTE: . De oficio DELITOS: . Hurto agravado tentado, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir PROCEDENCIA: . Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento FUNCIONARIO/A: . Dra. Helena Mateus Morales

APROBADO: . Acta Nº 0007

DECISIÓN: . Confirma providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia que profirió el 15 de fe brero de 2016 el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a JOSÉ JOAQUÍN CHAVES PAJARITO y JORGE JARVI HERNÁNDEZ CARRANZA como coautores de hurto agravado en el grado de tentativa, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir.Radicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16) Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza Delitos: Hurto agravado tentado, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir Página 2

I

HECHOS

El 10 de noviembre de 2014 , a las 04:30 horas, aproximadamente, se encontraba César Augusto Montoya Sarmiento en la calle 163 con carrera 23 de esta ciudad, porque iba a dejar la carga que llevaba en su tractocamión en la bodega de Rentafrío. En ese momento apareció un vehículo de marca Peugeot y descendieron de él José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza, quienes haciéndose pasar por funcionarios de la Fiscalía lo hicieron bajar del vehículo argumentando una requisa y tomaron su cédula y t arjetas del banco. S in embargo, minutos antes Cé sar Montoya se

Hernández Carranza, quienes haciéndose pasar por funcionarios de la Fiscalía lo hicieron bajar del vehículo argumentando una requisa y tomaron su cédula y t arjetas del banco. S in embargo, minutos antes Cé sar Montoya se había comunicado con la línea 123 informando la anomalía, por lo que apareció una patrulla de policía y estos tiraron los objetos que habían tomado del afectado y emprendieron la huida, siendo perseguidos y capturados.

Los sujetos fueron trasladados al CAI Toberín, donde fueron reconocidos por Montoya Sarmiento como quienes momentos antes pretendieron despojarlo de sus pertenencias.

Adicionalmente, la policía encontró que el vehículo Peugeot en el que se movilizaban los sujetos tenía superpuesta en la placa posterior una lámina adhesiva con las letras y números DVD -918, siendo la placa original la de letras y números BOT-553.

Posteriormente fueron allegadas otras denuncias de víctimas de la misma modalidad de atraco con circunstancias similares a la anteriormente descrita, lográndose establecer que no era el primer hecho que habían cometido en idéntica modalidad delictiva, desde hacía varios años.Radicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16) Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza Delitos: Hurto agravado tentado, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir Página 3

II

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

El 11 de noviembre de 2014 se llevó a cabo audiencia preliminar ante el Juzgado Setenta y Cuatro Municipal con Función de Control de Garantías , el

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ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

El 11 de noviembre de 2014 se llevó a cabo audiencia preliminar ante el Juzgado Setenta y Cuatro Municipal con Función de Control de Garantías , el despacho impartió legalidad de la captura y la incautación del vehículo de placa BOT-553, con fines de comiso.

Posteriormente, la Fiscalía formuló imputación en contra de Jorge Jarvi Hernández Carranza y José Joaquín Chaves Pajarito como coautores de los delitos de falsedad marcaria en automotor, en concurso he terogéneo y sucesivo con concierto para delinquir y hurto agravado, de conformidad a los artículos 285 inciso 2°, 340, 239 inciso 1° y 241 numeral es 4 y 10 del Código Penal. Cargos que los endilgados aceptaron.

El 15 de febrero de 2016 se realizó audienci a de individualización de pena y sentencia ante el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento, en el traslado del artículo 447 del ordenamiento procesal el apoderado de víctima requirió que se negara cualquier solicitud de concesión de subrogados penales por parte de los procesados.

Por otro lado, el defensor de Chaves Pajarito puso de presente que el acusado no tiene antecedentes penales y registra arraigo por cuanto se encuentra en prisi ón domiciliaria. P or su parte, la defensa de Herná ndez Carranza solicitó el descuento que señala la ley y que se mantuviera la detención domiciliaria que gozaba su defendido.Radicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16)

Carranza solicitó el descuento que señala la ley y que se mantuviera la detención domiciliaria que gozaba su defendido.Radicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16) Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza Delitos: Hurto agravado tentado, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir Página 4

III

SENTENCIA IMPUGNADA

El 15 de febrero de 2016 el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento, mediante sente ncia anticipada , condenó a Jorge Jarvi Hernández Carranza y José Joaquín Chaves Pajarito como coautores de los delitos imputados, a la pena de sesenta y un (61) meses y tres (3) días de prisión y el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a treinta y dos (32) días.

No concedió la prisión domiciliaria ni la suspensión condicional de la ejecución de la pena a los sentenciados y se abstuvo de emitir orden definitiva de comiso del automotor.

Inconformes con la decisión , los defensores de los sentenciados elevaron recurso de apelaci ón, comprometiéndose a sustentarlo por escrito en el término de ley.

IV

ARGUMENTOS DEL RECURSO

4.1. El defensor de confian za de Chaves Pajarito centró su inconformidad con la no concesión del beneficio de pri sión domiciliaria aduciendo que de conformidad a lo establecido en el artículo 38 B del Código Penal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, su prohijado cumple con todos los

con la no concesión del beneficio de pri sión domiciliaria aduciendo que de conformidad a lo establecido en el artículo 38 B del Código Penal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, su prohijado cumple con todos los requisitos y, especialmente, porque los delitos por los que fue co ndenado no se encuentran dentro de la prohibición del artículo 68 A del Código Penal.Radicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16) Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza Delitos: Hurto agravado tentado, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir Página 5

Adicionalmente, afirmó que no es cierto, como lo dijo la juez de conocimiento, que su defendido tenga una sentencia condenatoria de 1° de febrero de 2013, pues, pese a tener anotaciones no cuenta con antecedentes penales.

4.2. De igual manera, la defensora pública de Hernández Carranza solicitó la concesión del beneficio de prisión domiciliaria aduciendo que su prohijado cumple con los requisitos tanto objetivos como subjetivos del artículo 38 B el Código Penal.

V

ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL

Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 , numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusat orio, resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado po r el objeto de su impugnación.

El artículo 38 B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709

para el sistema penal acusat orio, resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado po r el objeto de su impugnación.

El artículo 38 B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, establece como requisitos para acceder al beneficio de la prisión domiciliaria lo siguiente:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.Radicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16) Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza Delitos: Hurto agravado tentado, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir Página 6

Se centró la inconformidad de ambos recurrentes en el no reconocimiento del beneficio de prisión domiciliaria en favor de sus prohijados.

5.1. Afirmó la defensa de Chaves Pajarito que su prohijado cumple con todos los requisitos del artículo 38 B del Código Penal para la concesión del beneficio de prisión domiciliaria y que contrario a lo manifestado por el a quo, pese a tener anotaciones no cuenta con antecedentes penales.

Vale la pena recordar que de conformidad con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, únicamente las condenas proferidas en

pese a tener anotaciones no cuenta con antecedentes penales.

Vale la pena recordar que de conformidad con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la ca lidad de antecedentes penales.

Así las cosas, no le asiste razón al recurrente al afirmar que Chaves Pajarito no cuenta con antecedentes penales por cuanto en oficio N° 654535/ARAIJGRURA-38.10 (folio 112) de fecha 10 de noviembre de 2014, suscrito por el patrullero David Ancízar Ciro Álvarez, consultor de base de datos de la Policía Nacional, informó que mediante oficio 1067 (sin fecha), el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá comunicó sentencia de 1° de febrero de 2013 por una condena de 32 me ses cuyo estado de pena es liberación definitiva, proceso 93817 por el delito de hurto calificado agravado.

Es decir, que tal y como consta en dicho informe, el señor Chaves Pajarito contaba con antecedentes penales en los cinco años anteriores a la sentencia proferida con ocasión a é ste proceso y como bien lo puso de presente el a quo en la sentencia (folio 145), el artículo 68 A del Código Penal prohíbe la concesión de cualquier subrogado penal a quien haya sido condenado por delito doloso dentro de los cinco años anteriores y, para este caso, no se trataRadicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16)

Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza

delito doloso dentro de los cinco años anteriores y, para este caso, no se trataRadicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16) Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza Delitos: Hurto agravado tentado, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir Página 7

de una simple anotación como quiere hacer ver el recurrente, pues cumple a cabalidad la condición establecida en el artículo 248 de la Constitución para ser un antecedente penal, resultando ilegalmente procedente la concesión del beneficio solicitado.

Así pues, no prospera la observación realizada por el apelante.

5.2. Frente a los argumentos dados por la defensa de Hernández Carranza, si bien le asiste razón al afirmar que su prohijado no cuenta con antecedentes penales en los cinco años anteriores a este proceso, tal y como consta en el oficio enunciado anteriormente (folio 112), esto no es suficiente para otorgar el beneficio de prisi ón domiciliaria toda vez que es necesario cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 38 B del Código Penal.

Ciertamente, tal como lo manifestó la defensa en su escrito de apelaci ón, el procesado cumple con los requisitos 1 y 2 establecidos para la concesión de la prisión domiciliaria, pues los delitos por lo s cuales fue condenado tienen una pena mínima establecida por la ley inferior a ocho años y no se trata de ninguno de los delitos incluidos en el numeral 2 del artículo 68 A. Sin embargo, se hace neces ario demostrar el arraigo f amiliar y social del

una pena mínima establecida por la ley inferior a ocho años y no se trata de ninguno de los delitos incluidos en el numeral 2 del artículo 68 A. Sin embargo, se hace neces ario demostrar el arraigo f amiliar y social del condenado para acceder a dicho beneficio, lo cual no se cumple.

Pues bien, l a Sala Penal de Casación ha definido el arraigo como: “…El establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes…”(1)

(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia SP18912 -2017, r adicado 46.930, M. P. Fernando León Bolaños PalaciosRadicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16) Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza Delitos: Hurto agravado tentado, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir Página 8

El Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías concedió el sustituto de detención domicili aria a Jorge Jarvi Hernández Carranza, razón por la que, el 11 de noviembre de 2014, suscribió acta de compromiso para acceder al beneficio otorgado en su lugar de residencia ubicado en la carrera 13-A N° 54-82 sur, barrio Tunjuelito (folio 9), comprometiéndose entre otras cosas a “presentarse ante la autoridad judicial que lo requiera”.

residencia ubicado en la carrera 13-A N° 54-82 sur, barrio Tunjuelito (folio 9), comprometiéndose entre otras cosas a “presentarse ante la autoridad judicial que lo requiera”.

Sin embargo, pese a los diferentes requerimientos enviados por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento a la dirección que estableció como de residencia para que asistiera a las audiencias, éste nunca compareció, inclusive, el despacho ofició al Instituto Nacional Pe nitenciario y Carcelario -INPEC-, para que verificara el cumplimiento de la detención domiciliaria del procesado (folio 129), sin allegarse registro al expediente de lo solicitado.

Aunado a lo anterior, el 4 de noviembre de 2015 , el abogado Mario Ricardo Lozano Sanabria , quien fuer a en su momento el defensor del sentenciado, renunció al poder conferido por Hernández Carranza aduciendo , entre otras cosas, que no se había podido comunicar con su defendido (folio 124), lo que además de hacer visible el total desentendimiento de las presentes diligencias por parte del procesado, impide establecer con veracidad que se encontrare cumpliendo con la detención domiciliaria y en consecuencia poder determinar su arraigo.

No encuentra esta Sala material dentro del expediente que permita establecer el cumplimiento del tercer requisito fijado en el artículo 38 B del Código Penal, pues incluso, la recurrente al traslado del artículo 447 no puso de presente las circunstancias que podrían determinar el cumplimiento de los requisitosRadicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16)

Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza

circunstancias que podrían determinar el cumplimiento de los requisitosRadicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16) Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza Delitos: Hurto agravado tentado, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir Página 9

exigidos, razón por la que en ningún yerro incurrió el a quo al negar la concesión del beneficio.

Así las cosas, la provide ncia apelada , por encontrarla ajustada a derecho, será confirmada en lo que fue objeto de impugnación.

5.3. Finalmente, se ordenará la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue la probable comisión del concurso de delitos de hurto contra José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza, de conformidad con las declaraciones rendidas por Julio Enrique Reyes Delgado, José Marcial Rodríguez Cárdenas, Cristobalina Castillo Balanta, Bozo Pavic y Jhon Jener Nieto.

Así mismo, que se investigue la presunta comisión del delito de fuga de presos teniendo en cuenta que los aquí sentenciados se encontraban en detención domiciliaria en el desarrollo de éste proceso y no acudieron a las audiencias para las cuales fueron citados.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E :

PRIMERO-. Confirmar, en lo que fue objet o de impugnación, la sentencia de

en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E :

PRIMERO-. Confirmar, en lo que fue objet o de impugnación, la sentencia de 15 de febrero de 2016, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad condenó a José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza como coautores de hurto agravadoRadicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16) Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza Delitos: Hurto agravado tentado, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir Página 10

en el grado de tentativa, en concurso con falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir.

SEGUNDO-. Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión de los delitos de hurto y fuga de presos en contra de José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza.

TERCERO-. Informar que, por mandato legal, contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos previstos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la Oficina Judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao.

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

sus registros a la Oficina Judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao.

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrada MagistradoRadicación: 11001 60 00023 2014 15730 01 (SPA-S-041/16) Procesado: José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza Delitos: Hurto agravado tentado, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir Página 11

El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 5 de diciembre de 2018