TSDJ BOG SP - 11001 60 00023 2017 11331 O1-(16-02-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 00023 2017 11331

Contra: Jesús Alberto Contreras Cañate Delito: Hurto calificado y agravado

Procedencia: Juzgado Dieciocho Penal Municipal Motivo: Apelación sentencia Decisión: Modifica y confirma

Aprobación: Acta N. 018

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación in terpuesto por el defensor del procesado Jesús Alberto Contreras Cañate contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2019 por el Juzgado Dieciocho Penal Municipal de Bogotá, que lo condenó por el delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS

El 9 de octubre de 2017, siendo las 10:45 p.m., aproximadamente, en la calle 130 con carrera 90 de esta ciudad, dos sujetos portando armas corto punzantes, abordaron a Damar José Santos Pacheco, quien se encontraba con su compañera sentimental Cielo Esther Monter o Serpa, despoj ándolo de su teléfono celular y de la suma de $230.000. Un tercer individuo, quien resultó ser Jesús Alberto Contreras Cañate y quien vigilaba el lugar paraRadicación: 110016000023201711331

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resultó ser Jesús Alberto Contreras Cañate y quien vigilaba el lugar paraRadicación: 110016000023201711331

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2 asegurar el éxito del latrocinio, alertó a sus compinches al advertir la presencia de una patrulla de la Policía , por cuya razón emprendieron todos la huida, siendo capturado s más adelante tanto Contreras Cañate como Cristian Galvis Silgado. El otro asaltante logró evadirse.

ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar celebrada el 10 de octubre de 2017 1 el Juzgado Veintiséis Penal Municipal de esta ciudad legalizó la captura de Jesús Alberto Contreras Cañate . Allí mismo, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 1826 de 2017, la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación por el del ito de hurto calificado y agravado , de conformidad con los artículos 239, inciso 1º, 240, inciso 2º y 241, numeral 10º del Código Penal, cargo al cual el imputado no se allanó.

El Juez le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario 2, en donde se encuentra actualmente.

Radicado el escrito de acusación el 13 de octubre de 20173, su trámite correspondió al Juzgado Dieciocho Penal Municipal de esta ciudad , cuyo titular realizó la audiencia concentrada el 3 de abril de 20184 y luego el juicio oral5, tras lo cual anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio6.

titular realizó la audiencia concentrada el 3 de abril de 20184 y luego el juicio oral5, tras lo cual anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio6.

En consecuencia, corrió el traslado regulado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal7.

1 Folio 17 del cuaderno de primera instancia. 2 Ibídem. 3 Folios 24 a 29 ibídem. 4 Folios 43 y 44 ibídem. 5 Folios 50, 52, 59, 70 y 101 ibídem. 6 Folio 101 ibídem. 7 Folio 101 del cuaderno de primera instancia.Radicación: 110016000023201711331

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SENTENCIA IMPUGNADA8

Para el juez, con las pruebas practicadas en el juicio oral se acreditó que el 9 de octubre de 2017 , a las 11:00 p.m., aproximadamente, Jesús Alberto Contreras Cañate , junto con dos sujetos, despojó a Damar José Santos Pacheco de su teléfono celular y de la suma de $230.000, en cuya acción actuó a modo de “campanero”, mientras los otros a saltantes intimidaron a la víctima con armas corto punzantes.

Calificó los testimonios de cargo como creíbles y exentos de ánimo vindicativo tendiente a perjudicarlo, siendo trascendente el hecho de que los agentes del orden, atendiendo las voces de auxilio de la víctima, lo observaron cuando emprendieron la huida , motivo por el cual los

vindicativo tendiente a perjudicarlo, siendo trascendente el hecho de que los agentes del orden, atendiendo las voces de auxilio de la víctima, lo observaron cuando emprendieron la huida , motivo por el cual los persiguieron y lo capturaron, junto con Cristian Galvis Salgado, tras ser reconocidos por Santos Pacheco como dos de sus victimarios, señalando que Contreras Cañete “se ubicó en la esquina como campanero”, mientras el segundo lo despojó de sus pertenencias, con las cuales el tercer sujeto logró evadirse.

Desmeritó la tesis de la defens a según la cual el procesado no es responsable del delito que se le atribuye, pues en el momento de lo sucedido estaba en “una tienda comprando una salsa de tomate” y de regreso se ubicó frente a su residencia donde Galvis Salgado le solicitó abrir la puerta, a lo cual no accedió porque sabía que venía de “robar”, en cuyo instante lo capturaron.

En sentir del juzgador , las versiones expuestas en ese sentido en el juicio oral por el acusado y por Cristian Galvis Salgado surgen “acomodadas, no creíbles y con tradictorias”, aun cuando si en gracia de discusión se aceptara dicha exculpación, consideró reveladora la actitud de Eduardo Cabarcas y Magaly Zúñiga Valdés, familiares del procesado, con quienes presuntamente estaba éste cocinando, en cuanto no brindaron las

8 Folio 102 a 114 ibídem.Radicación: 110016000023201711331

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8 Folio 102 a 114 ibídem.Radicación: 110016000023201711331

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4 explicaciones necesarias a las autoridades , las cuales se hubiesen podido corroborar, como es razonable, con el propietario del establecimiento público en donde presuntamente se realizó la compr a, en aras de “dilucidar lo realmente sucedido”.

No estimó viable concluir que “ el acusado se encontraba al momento de su captura en el lugar equivocado, acompañado de la persona equivocada” y, por el contrario, la Fiscalía logró acreditar que es responsable del delito de hurto , pues la víctima lo señaló sin du bitación alguna como la persona que “estaba de campanero al momento de los hechos y quien dio aviso a Cristian Galvis S algado y a la otra persona que logró huir sobre la presencia de los policiales, siendo de esta forma copartícipe”.

Manifestó que el acusado “cuenta con un prontuario criminal bastante nutrido”, como lo admitió éste al manifestar que hac ía poco tiempo había salido del establecimiento carcelario en el cual se encontraba recluido, por cuya razón estaba “quieto, trabajando con su tío en refrig eración”, lo cual no es creíble por carecer de testimonios que corroboren dicha versión.

En el proceso de dosificación , tomó como base la punibilidad establecida en los artículos 239, inciso 2 º, 240, inciso 2º y 241, numeral 10 del Código Penal, la cual va de 144 a 336 meses de prisión. Luego, se ubicó

establecida en los artículos 239, inciso 2 º, 240, inciso 2º y 241, numeral 10 del Código Penal, la cual va de 144 a 336 meses de prisión. Luego, se ubicó en el primer cuarto y dentro de él impuso 147 meses, “ya que el procesado cuenta con antecedentes penales vigentes”.

Adicionalmente, le aplicó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no concurrir los requisitos objetivos contemplados en los artículos 23 y 29 de la Ley 1709 de 2014 , pues la sanción impuesta es superior a 4 años y , además, la conducta punible por la que se procede se encuentra enlistada en el artículo 68 A del Código Penal.Radicación: 110016000023201711331

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RECURSO DE APELACIÓN9

El defensor propende por la revocatoria de la sentencia y, en su luga r, la absolución de su prohijado. En su sentir, se acreditó que éste no participó en el quehacer punible atribuido y, por el contrario, su actitud fue de quietud cuando observó la persecución de Cristian Galvis Salgado, cuya tesis ha sostenido desde el ini cio de esta actuación , por cuyo motivo no aceptó los cargos, pese a explicársele en su momento las consecuencias de dicha determinación.

Consideró equivocada la conclusión del juez según la cual toda

sostenido desde el ini cio de esta actuación , por cuyo motivo no aceptó los cargos, pese a explicársele en su momento las consecuencias de dicha determinación.

Consideró equivocada la conclusión del juez según la cual toda persona, como el aquí procesado, que “ha sido condena da y apenas salida de la cárcel está siempre mentalmente preparada para delinquir”.

En su criterio, es imperioso tener en cuenta el testimonio de Cristian Galvis Salgado, quien aceptó s u responsabilidad en los hechos y de forma enfática manifestó que el a cusado no participó en los mismos, sin que la credibilidad de su relato se desvirtué por haber dado una hora de ocurrencia de lo sucedido disímil a la señalada por éste , por cuanto ello obedeció al estado de ebriedad en el cual se encontraba aquél en ese entonces.

Evidenció, en cambio, contradicciones entre los testimonios de los agentes del orden y la víctima, pues afirmaron que tres sujetos participaron en los hechos, uno de ellos el procesado, pese a que al momento de su captura “se encontraba en compl eta quietud y es cuando observa la persecución de Cristian Galvis y otra persona, que a la postre es la persona que se fuga con los elementos hurtados”.

En ese sentido, en su concepto, hay confusión respecto a la presunta participación del acusado en los hechos, cuya incertidumbre no se despeja

9 Folios 117 a 121 del cuaderno de primera instancia.Radicación: 110016000023201711331

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6 con los testimonios de los agentes del orden, los cuales calificó como prueba de referencia.

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6 con los testimonios de los agentes del orden, los cuales calificó como prueba de referencia.

Estimó razonable la versión de su prohijado consistente en que al momento de la captura estaba de pie frente a la puert a de su vivienda , mientras “amañados” los relatos de los testigos de cargo , en cuanto lo pretenden inculpar “a toda costa”.

Manifestó que la renuncia por parte de la Fiscalía a la práctica del testimonio de Cielo Esther Montero Serpa, testigo directo de los hechos, quien el día de los hechos acompañaba a la víctima, genera duda acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido , así como frente a la participación del procesado.

Para el recurrente, en fin, el juez desconoció las reglas d e la experiencia y la “sana crítica” y atribuyó a la defensa la carga de acreditar la inocencia de Contreras Cañate , cuya versión no pudo ser confirmada por sus familiares, por la falta de comunicación con ellos.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

El recurrente no discute la ocurrencia del delito objeto de acusación a Jesús Alberto Contreras Cañate . Y no tenía fundamento para hacerlo, pues sobre su demostración no sólo declaró la propia víctima, sino Cristian Galvis Salgado, uno de sus autores , quien aceptó l os cargos en su momento y, además, testificó en el juicio oral , reconociendo su responsabilidad en el quehacer delincuencial.

Está claro, por tanto, que el 9 de octubre de 2017 , siendo las 10:00

momento y, además, testificó en el juicio oral , reconociendo su responsabilidad en el quehacer delincuencial.

Está claro, por tanto, que el 9 de octubre de 2017 , siendo las 10:00 p.m., aproximadamente, cuando Damar José Santos Pacheco, en compañía de su novia Cielo Esther Moreno Serpa , abrían la puerta de su residencia ubicada en la carrera 89 No. 129 F de esta ciudad, dos sujetos loRadicación: 110016000023201711331

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7 abordaron con armas corto punzantes, mientras otro vigilaba para asegurar el éxito de la acción delictiva, despojándolo así de su teléfono celular y de la suma de $230.00010.

Santos Pacheco describió detalladamente el rol desempeñado por ese tercer individuo en el quehacer punible. Afirmó de manera enfáticamente que “se quedó en la esquina parado pendiente a ver quién pasaba”, y es así como advirtió a sus compinches mediante “señas” 11 cuando observó a una patrulla de la Policía, a quienes, además, les gritó “ahí vienen”, en cuyo momento salieron los tres a correr.

El deponente precisó que las autoridades hicieron presencia cuando aún se desarrollaba el latrocinio, informándoles lo sucedido en el momento en que emprendió él mismo la persecución de los asaltantes, seguimiento al cual se sumaron los agentes del orden y es así como alcanzaron pocas cuadras adelan te a dos de ellos frente al inmueble en el que residían ambos y en donde intentaron infructuosamente refugiase12.

al cual se sumaron los agentes del orden y es así como alcanzaron pocas cuadras adelan te a dos de ellos frente al inmueble en el que residían ambos y en donde intentaron infructuosamente refugiase12.

Según también lo testificó la víctima, producida la captura los reconoció de inmediato como quienes participaron en el hurto, señalando al aquí procesado como quien actuó a manera de “campanero”.

Las afirmaciones de Santos Pacheco se concatenan con los testimonios de los agentes del orden Fabio Andrés Muñoz Acevedo y Álvaro Arley Gil Pulido, quienes al unísono manifestaron que el 9 de octubre de 2017, a las 10:48 p.m., aproximadamente, mientras patrullaban por el sector escucharon voces de auxilió de la ciudadanía y de Damar José Santos Pacheco, quien les informó que tres sujetos “afrodescendientes”, los cuales señaló, habían hurtado sus pertenencias13.

10 Récord: 04:27 y ss. Cd. 5. Sesión de juicio oral del 29 de mayo de 2018. 11 Récord: 12:52 y ss. ibídem. 12 Récord: 04:27 y ss.Cd.5. sesión de juicio oral del 29 de mayo de 2018. 13 Récord: 16:23 y ss. Cd. 4. Sesión de juicio oral del 2 de mayo de 2018 y récord: 04:12 y ss. Cd.6. sesión de juicio oral del 11 de septiembre de 2018.Radicación: 110016000023201711331

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sesión de juicio oral del 11 de septiembre de 2018.Radicación: 110016000023201711331

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8 Agregaron que observaron a los aludidos sujetos corriendo, razón por la cual los persiguieron hasta una residencia ubicada en la calle 130 con carrera 90 de esta ciudad, en donde pretendían ingresar, sin lograr su cometido, pues en ese instante l os capturaron, luego de que la víctima los reconociera como dos de los asaltantes, quienes se identificaron como Jesús Alberto Contreras Cañate y Cristian Galvis Salgado14.

Es cierto que los uniformados no presenciaron el momento concreto del latrocinio. Sin embargo, dieron cuenta que realizaron la persecución de los dos aprehendidos al observar cuando emprendieron la huida, así como por el señalamiento que les hizo la v íctima, y manifestaron constarles , además, que ésta los reconoció, producida la captura, como dos de los individuos que intervinieron en el asalto.

El impugnante sostiene que los testimonios de cargo son “amañados” y contradictorios, pero no explicó por qué, distinto a predicar que por cuanto pretenden inculpar al procesado “a toda costa” , pese a encontrarse en “completa quietud” cuando lo aprehendieron.

Sin embargo, la Sala no advierte tales defectos en sus declaraciones, pues Santos Pacheco testificó en forma clara y coherente la razón por la cual señaló a Contreras Cañete de ser quien s irvió de “campanero” en el acaecer delincuencial, mientras los agentes del orden hicieron lo propio en

pues Santos Pacheco testificó en forma clara y coherente la razón por la cual señaló a Contreras Cañete de ser quien s irvió de “campanero” en el acaecer delincuencial, mientras los agentes del orden hicieron lo propio en lo relativo a los motivos de su captura, sin que, por lo demás, se advierta en ellos ánimo de perjudicarlo injustamente, en tanto ni siquiera lo conocían con anterioridad a los hechos.

Dichos testimonios desvirtúan la exculpación ofrecida por el procesado en la declaración que rindió en el juicio oral, cuya versión pretendió corroborar Cristian Galvis Salgado. De sus testimonios, por lo demás, surge un indicio grave que contribuye a acreditar la responsabilidad del primero en el punible, pues los dos aceptaron conocerse con

14 Ibídem.Radicación: 110016000023201711331

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9 anterioridad e, incluso, residir en el mismo inmueble. Esa cercanía permite inferir entonces que se concertaron para, junto con un tercer sujeto, cometer el latrocinio, cuya conclusión se reafirma cuando se observa que su captura se produjo, precisamente, al instante de intentar ingresar de manera simultánea al lugar por ellos habitado.

Y lo anterior queda mucho más en evidencia cuan do los uniformados en forma enfática aseveraron que en poder del acusado solamente hallaron unas llaves, sin aludir para nada a la supuesta salsa de tomate que, según éste, venía de comprar y cuyo producto portaba en una de sus manos, conforme a lo dicho p or Galvis Salgado, cuando dizque por casualidad se

unas llaves, sin aludir para nada a la supuesta salsa de tomate que, según éste, venía de comprar y cuyo producto portaba en una de sus manos, conforme a lo dicho p or Galvis Salgado, cuando dizque por casualidad se encontraron en momentos en que ambos intentaban ingresar a la casa donde residían.

Resulta inatendible, de otra parte, el argumento defensivo a cuyo tenor Jesús Alberto Contreras Cañate no aceptó cargos por el delito atentatorio del patrimonio económico por ser ajeno al mismo, pues son muchas las razones –y no necesariamente la inocencia — por las cuales los procesados no toman ese camino, entre ellas, porque abrigan la esperanza de no recaudarse en la actuación la prueba suficientemente demostrativa de su responsabilidad.

Según el impugnante, se requería, a efecto de probar el compromiso penal del pro cesado, contar en el juicio oral con el testimonio de Cielo Esther Montero Serpa, quien acompañaba a la v íctima el día de los hechos y al cual la Fiscalía renunció.

Sin embargo, olvida la defensa el alcance del principio de libertad probatoria contemplado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar con cualquiera de los medios establecidos en este Código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.Radicación: 110016000023201711331

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En tales condiciones, como lo concluyó el juez de primera instan cia,

humanos”.Radicación: 110016000023201711331

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En tales condiciones, como lo concluyó el juez de primera instan cia, las pruebas recaudadas acreditan que el aquí acusado, junto con Cristian Galvis Salgado y un tercero sujeto, quien logró huir con las pertenencias de la víctima, actuando con división de trabajo, perpetraron el ilícito objeto de acusación.

Sea del c aso precisar que , conforme lo refirió el recurrente, erró el a quo al sustentar la condena haciendo también alusión a los antecedentes penales que registra el procesado, pues la responsabilidad sólo se puede fundamentar a partir del comportamiento en concr eto realizado y no con fundamento en su personalidad.

Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia15:

“la demostración de antecedentes conductuales, positivos o negativos del procesado, no es eficaz para asegurar o descartar su responsabilidad frente al delito atribuido. El juicio de reproche únicamente debe tener sustento en la concreta conducta del sujeto en la ejecución del hecho previsto como punible, y no en su personalidad, en la manera como ha gobernado su vida o en su tendencia a realizar actos delictivos, pues valoraciones de esa índole constituyen una inadmisible manifestación del derecho penal de autor, proscrito en nuestro sistema jurídico”.

Dicho argumento, sin embargo, resultó intrascendente, pues las pruebas recaudadas en el juicio oral demuestran con suficiencia la responsabilidad del acusado, conforme lo visto en precedencia.

autor, proscrito en nuestro sistema jurídico”.

Dicho argumento, sin embargo, resultó intrascendente, pues las pruebas recaudadas en el juicio oral demuestran con suficiencia la responsabilidad del acusado, conforme lo visto en precedencia.

Así las cosas, la Sala impartirá confirmación a la sentencia condenatoria objeto de revisión.

Advierte el Tribunal que el juez de primera instancia erró al incrementar la sanción con fundamento, igualmente, en la existencia de

15 Sentencia del 30 de abril de 2019, rad. 54589.Radicación: 110016000023201711331

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11 antecedentes penales , pues tampoco dicho aspecto puede ser empleado para ese propósito.

Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia16:

“Ciertamente, es indiscutible que los antecedentes procesales no pueden ser utilizados por los falladores para acentuar el monto de la pena, como si se tratara de alguno de los parámetros de dosificación punitiva descritos en el artí culo 61 de la Ley 599 de 2000, por cuanto, una consideración así, en principio, lesiona el principio de legalidad y comporta la aplicación indebida de un derecho penal de autor, proscrito actualmente en nuestro ordenamiento jurídico”.

Como la existencia d e antecedentes constituyó el único parámetro para no aplicar el mínimo de la sanción privativa de la libertad, esto es, 144 meses, la Sala modificará el fallo e impondrá al procesado dicho monto, en el cual, además, quedará la accesoria de inhabilitación p ara el ejercicio de

para no aplicar el mínimo de la sanción privativa de la libertad, esto es, 144 meses, la Sala modificará el fallo e impondrá al procesado dicho monto, en el cual, además, quedará la accesoria de inhabilitación p ara el ejercicio de derecho y funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primer. Modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de fijar en ciento cuarenta y cuatro (144) meses las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas allí impuestas a Jesús Alberto Contreras Cañate.

Segundo. Confirmar el referido fallo en los demás aspectos objeto de impugnación.

16 Sentencia del 3 de mayo de 2017, rad. 48640.Radicación: 110016000023201711331

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Tercero. Declarar que contra esta providencia, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.

Cuarto. Devolver la actuación, una vez en firme esta pro videncia, al juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS