TSDJ BOG SP - 11001 60 00023 2019 05501 01-(12-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00023 2019 05501 01

Procedencia: Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá

Acusado: JOSÉ ONOFRE MURCIA NIETO Delitos: Homicidio tentado Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada

Decisión: Confirma

Acta No.036. Bogotá D.C. Marzo doce (12) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado JOSÉ ONOFRE MURCIA NIETO, contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2020, por la cual el Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciuda d lo halló penalmente responsable del delito de homicidio en grado de tentativa.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así:

“Se extractan del escrito de acusación en los siguientes términos : “Los hechos tuvieron ocurrencia el día 31 de agosto de 2019, siendo aproximadamente las 18:35 horas, en la carrera 132 A, vía pública, lugar donde se presenta una riña entre el señor MIGUEL ANGEL LEAL PAVA identificado con C.C. No. 1.120.503.020 y su vecino JOSÉ ONOFRE MURCIA

donde se presenta una riña entre el señor MIGUEL ANGEL LEAL PAVA identificado con C.C. No. 1.120.503.020 y su vecino JOSÉ ONOFRE MURCIA NIETO identif icado con C.C. 1.019.103.840, resultando el primero enRad. No. 11001 60 00023 2019 05501 P/ José Onofre Murcia Nieto 2

mención lesionado en su integridad física con múltiples heridas producidas por arma corto punzante en región precordial y tórax, de acuerdo con la historia clínica de la Subred Integrada de Servicios d e Salud, siendo valorado posteriormente por los médicos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien determino una incapacidad médico legal provisional de 45 días, debiendo regresar por un nuevo reconocimiento médico legal. Por su parte el agresor JOSÉ ONOFRE MURCIA NIETO huyo del lugar de los hechos sin que se pudiera localizar ya que el cuñado de nombre JUAN FRANCISCO SANTOS no quiso dar razón del paradero de este. De acuerdo a la esposa de la víctima de nombre JESSICA ALEJANDRA SALAMANCA, quien igualmente fue testigo de los hechos, el motivo de la riña fue debido a que el agresor le incumplió a su esposa con un trabajo que le había ofrecido (…)”1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, a solicitud de la fiscalía, emitió orden de captura en contra de JOSÉ ONOFRE MURCIA NIETO2 el 16 de octubre de 2019, y el 18

3.1.- El Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, a solicitud de la fiscalía, emitió orden de captura en contra de JOSÉ ONOFRE MURCIA NIETO2 el 16 de octubre de 2019, y el 18 siguiente, el Juzgado 70 Penal Municipal con Función de Control de Garantías legali zó el procedimiento de captura y, en esa data, el delegado fiscal le imputó el cargo de homicidio tentado, a título de autor, cargo que aceptó3.

3.2.- La Fiscal 3° Especializada adscrita a la Unidad de Vida radicó escrito de acusación con aceptación de cargos el 26 de noviembre de 20194, el cual correspondió por reparto al Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad5

3.3.- Posteriormente, se instaló audiencia de verificación de allanamiento el 6 de mayo de 2020 6, en la que se descorrió el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. y se profirió la

1 A página 10 del archivo. 001 carpeta original del juzgado. 2 Ibídem a página 44. 3 Ibídem a página 34. 4 Ibídem a página 27. 5 Ibídem a página 26. 6 Ibídem a página 9.Rad. No. 11001 60 00023 2019 05501 P/ José Onofre Murcia Nieto 3

respectiva sentencia condenatoria, la cual fue recurrida por el abogado defensor.

4.- DE LA DECISIÓN APELADA

Se condenó a JOSÉ ONOFRE MURCIA NIETO como autor del delito

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respectiva sentencia condenatoria, la cual fue recurrida por el abogado defensor.

4.- DE LA DECISIÓN APELADA

Se condenó a JOSÉ ONOFRE MURCIA NIETO como autor del delito de homicidio tentado, imponiéndole la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión, y como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo la pso de la pena de prisión y le negó la concesión de subrogados y beneficios.

En relación con la prisión domiciliaria señaló que no se cumple con la totalidad de los requisitos dispuestos en el artículo 38 B del C.P., pues, la sentencia que se emite es por una conducta que registra una pena superior a los ocho (8) años.

Advierte que la prisión domiciliaria transitoria, contemplada en el Decreto Legislativo 546 de 2020 tampoco procede, ya que, el delito de homicidio se encuentra excluido.

5.- DE LA APELACIÓN.

El defensor demanda se conceda a su prohijado el beneficio de la prisión domiciliaria, ya que, la pena impuesta fue de cincuenta y ocho (58) meses de prisión, es decir, inferior a los ocho (8) años que establece el artículo 38 B del C.P. para acceder a tal sustitutivo.

Hace referencia a la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la que se señala que el juez no puede apartarse de lo acordado, ni hacer distinciones que la ley noRad. No. 11001 60 00023 2019 05501 P/ José Onofre Murcia Nieto 4

Suprema de Justicia en la que se señala que el juez no puede apartarse de lo acordado, ni hacer distinciones que la ley noRad. No. 11001 60 00023 2019 05501 P/ José Onofre Murcia Nieto 4

establece, puesto que ninguna incidencia tiene la pena fijada para el delito, sino que , por el contrario , es la pena el resultado de la aceptación de cargos, y sobre esta debe estudiarse el beneficio7.

De otro lado, solicita de manera subsidiaria, se tenga en cuenta la situación de emergencia sanitaria que atraviesa el país, puesto que los establecimientos carcelarios están hacinados y su ingreso conculcaría los derechos fundamentales de su asistido.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 del C.P.P., este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOSÉ ONOFRE MURCIA NIETO, contra la sentencia condenatoria emitida el Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

En razón a que el recurso se dirigió a cuestionar la no concesión de la prisión domiciliaria, la Sala procederá a: i) enunciar el desarrollo normativo y jurisprudencial sobre esa figura, así como la establecida en el Decreto 546 de 2020; para luego, ii) analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación.

6.1.- El artículo 38 B del C.P. dispone:

“…Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima

6.1.- El artículo 38 B del C.P. dispone:

“…Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo

68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de febrero de 2017. Rad. 44.562.Rad. No. 11001 60 00023 2019 05501 P/ José Onofre Murcia Nieto 5

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de pru eba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del térm ino que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la

cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad…”.

La jurisprudencia penal en relación con el requisito contenido en el numeral 1° de esa disposición, ha entendido:

“…3.4. En estas condiciones, surge imperioso recabar, como en muchas otras ocasiones (CSJ SP, 31 ago. 2005. Rad. 21720, entre otras), que para efectos de determinar la procedencia de la prisión domiciliaria, por conducta punible

…[d]ebe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación.

En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el

amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).Rad. No. 11001 60 00023 2019 05501 P/ José Onofre Murcia Nieto 6

En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.

En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o priv ilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los disposit ivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo.

extremos mínimo y máximo, como ocurre con los disposit ivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo.

4. Según ha quedado establecido, el Ad quem desacertó al estimar que, en este caso, no había lugar a considerar la complicidad pactada para efectos de determinar la pena mínima prevista en la ley, porque no guarda relación directa con la conducta punible, entendido bajo el cual asumió que el procesado no tenía derecho al sustituto de la prisión domiciliaria por tratarse de autor del de lito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas, municiones, partes o accesorios, situación que lo condujo a inaplicar, de manera directa, el artículo 38B del Código Penal (adicionado por la Ley 1709 de 2014, artículo 23), norma llamada a regular el asunto, atendiendo a la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, 27 de septiembre de 2014...”8.

Esa misma Corporación en otra decisión, señaló:

“…Lo anterior no deja margen de duda en que, por razón del preacuerdo, los procesados responderían penalmente a título de cómplices, lo que, como consecuencia, imponía a los jueces tener la pena correspondiente, esto es, 48 a 120 meses de prisión, como base para estudiar la procedencia de la prisión domiciliaria.

Vale la pena recordar que, según ha sostenido la jurisprudencia, para los efectos de la prisión en el lugar de residencia, «por “conducta punible” ha de entenderse aquella que ha sido realizada en específicas circunstancias y se encuentra recogida no sólo en el tipo básico sino también en los

efectos de la prisión en el lugar de residencia, «por “conducta punible” ha de entenderse aquella que ha sido realizada en específicas circunstancias y se encuentra recogida no sólo en el tipo básico sino también en los dispositivos amplificadores de éste que lo dotan de sentido y delimitan el ámbito de punibilidad». Por consiguiente, «al igual que las circunstancias específicas que agravan la punibilidad , todas aquellas modalidades del

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1° de junio de 2016. Rad. 46.101Rad. No. 11001 60 00023 2019 05501 P/ José Onofre Murcia Nieto 7

comportamiento del procesado de la parte general que amplían la esfera de los tipos comunes de la parte especial, deben ser valoradas al momento de establecer el límite punitivo establecido pa ra acceder a la prisión domiciliaria.» (CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 19948)...”9.

En relación con la prisión domiciliaria transitoria, el Decreto 546 de 2020, estableció:

“…ARTÍCULO 1°._ Objeto. Conceder, de conformidad con los requisitos consagrados en este Decreto Legislativo, las medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el lugar de su residencia o en el que el Juez autorice, a las personas que se encontraren cumpliendo medida de aseguramiento de detención preventiva en centros de detención transitoria o establecimientos carcelarios, y a las condenadas a penas privativas de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del territorio nacional, con el fin de evitar el contagio de la enfermedad

transitoria o establecimientos carcelarios, y a las condenadas a penas privativas de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del territorio nacional, con el fin de evitar el contagio de la enfermedad coronavirus del COVID-19, su propagación y las consecuencias que de ello se deriven. (…) ARTÍCULO 6° - Exclusiones. Quedan excluidas las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en Decreto Legislativo, las personas que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el Código Penal: genocidio (artículo 101); apología genocidio (artículo 102); homicidio simple en modalidad dolosa, (artículo 103); homicidio agravado (artículo 104); feminicidio (artículo 104A); (…)”.

6.2.- Se pide se revoque la sentencia parcialmente, en lo que tiene que ver con la concesión de la prisión domiciliaria, pues, considera que su prohijado cumple con los requisitos contenidos en el artículo 38 B del C.P. y, subsidiariamente, demanda se conceda de manera transitoria ese beneficio, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 546 de 2020.

6.2.1.- Para el caso en concreto al acusado se le condena como autor del delito de homicidio tentado, que contempla una pena mínima de ciento cuatro (104) meses de prisión; no obstante, el acusado aceptó el cargo que le fue endilgado en la audiencia de formulación de imputación, por lo que, se hizo acreedor de un descuento punitivo

ciento cuatro (104) meses de prisión; no obstante, el acusado aceptó el cargo que le fue endilgado en la audiencia de formulación de imputación, por lo que, se hizo acreedor de un descuento punitivo

9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de febrero de 2016. Rad. 45.736.Rad. No. 11001 60 00023 2019 05501 P/ José Onofre Murcia Nieto 8

de hasta el cincuenta por ciento, por tanto, se varió el extremo punitivo, siendo la pena mínima de cincuenta y dos (52) meses.

De acuerdo con la jurisprudencia traída a col ación en el acápite correspondiente, se ha de tener en cuenta la pena del delito que se le endilgó desconociendo los factores que no tienen relación d irecta con ese comportamiento, como lo es la aceptación de cargos, por tanto, la sanción contemplada para el homicidio tentado supera el término dispuesto en el numeral 1° del artículo 38 B del C.P.

6.2.2.- En lo que tiene que ver con la solicitud de prisión domiciliaria transitoria, no se hará el estudio correspondiente, puesto que el delito por el que se condena al acusado se encuentra enlistado en el artículo 6° del Decreto Legislativo 546 de 2020, es decir, está excluido de ese beneficio.

En consecuencia, se confirmará integralmente la sentencia proferida por el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

por el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia emitida el 6 de mayo de 2020 por el Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en contra de JOSÉ ONOFRE MURCIA NIETO, como autor del delito de homicidio tent ado, en la que se le condenó a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión, y como accesoriaRad. No. 11001 60 00023 2019 05501 P/ José Onofre Murcia Nieto 9

la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión y le negó la concesión de subrogados y beneficios.

SEGUNDO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.

TERCERO.- Contra esta procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley; se notifica en estrados; y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

(Ausencia justificada)Rad. No. 11001 60 00023 2019 05501 P/ José Onofre Murcia Nieto 10

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Andrea M.