TSDJ BOG SP - 11001 60 00028 2016 01628 01-(26-02-2019)

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RR EE FF EE RR EE NN CC II AA RADICACIÓN: . 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) ASUNTO: . Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN: . Apelación sentencia condenatoria y absolutoria PROCESADO: . Giovanny Enrique Coley Díaz DENUNCIANTE: . De oficio DELITOS: . Homicidio agravado, homicidio agravado en tentativa, hurto calificado en tentativa, hurto calificado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.

PROCEDENCIA: . Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento

FUNCIONARIA: . Dra. María Cristina Trejos Salazar

APROBADO: . Acta Nº 0068

DECISIÓN: . Modifica providencia impugnada

FUNCIONARIA: . Dra. María Cristina Trejos Salazar

APROBADO: . Acta Nº 0068

DECISIÓN: . Modifica providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del martes veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía General de la Nación, víctimas y defensor de GIOVANNY ENRIQUE COLEY DÍAZ contra la sentencia de 9 de agosto de 2018, a través de la cual el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento lo absolvió del delito de hurto calificado en tentativaRadicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 2

y lo condenó como autor responsable de las conductas punibles de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, municiones p artes o accesorios, agravado, hurto calificado, homicidio agravado en tentativa y homicidio simple.

I

ASPECTO FÁCTICO

Los hechos que originaron la presente actuación se encuentran correlacionados por haber ocurrido en una misma línea de tiempo (mayo 28 de 2016 entre las 21:40 y las 23:55 horas), en un espacio geográfico propio (calles 79 y 80 con avenida 68 y carrera 69 H con calle 72) y con identidad del

de 2016 entre las 21:40 y las 23:55 horas), en un espacio geográfico propio (calles 79 y 80 con avenida 68 y carrera 69 H con calle 72) y con identidad del presunto autor (Giovanny Enrique Coley Díaz).

Se tiene que, hacia las 21:40 horas , aproximadamente, en la avenida 68 con calle 80 de esta ciudad , vía pública, llegó hasta el puesto ambulante de comidas rápidas en el cual se encontraba Olga Lucía Ordó ñez, un hombre que se desplomó sobre el piso . Al verificá rsele que aun presentaba signos vitales fue tras ladado por la ciudadanía y la policía a las instalaciones de la Cruz Roja, pero a su ingreso había fallecido.

Esta persona que tenía por nombre Alan David Narváez Rojas, de 22 años de edad, presentaba una herida producida por arma de fuego en la región torácica posterior derecha, siendo esta la causa de su muerte.

Minutos después, en la calle 78 con carrera 68 G, Maximino Lozano Zamudio, de 29 años de edad, fue abordado por un hombre que lo amenazó con arma de fuego para que le entregara sus pertenencias , pero la víctima opuso resistencia utilizando una sombrilla por lo que el agresor le disparó a la altura de la fosa ilíaca izquierda , lo que obligó al ofendido a entregarle su celular ,Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 3

Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 3

marca Samsung , color blanco , valorado en la suma de $270.000 ,oo. El agresor huyó en una bicicleta y como característica adicional tenía el cabello pintado, por lo que, conocido el caso por la policía , se dispuso un operativo o plan candado con la finalidad de ubicarlo y aprehenderlo.

A consecuencia de la herida recibida, el afectado fue remitido al CAMI Ferias y de allí al Hospital de Engativá a donde ingresó a las 21:50 horas , aproximadamente. De igual manera fue valorado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, el 31 de mayo de 2016, determinándose que las lesiones no comprometieron órganos vitales. Se señaló una incapacidad provisional de veinte (20) días, con secuelas médico legales a determinar.

Hacia las 23:55 horas de ese mismo 28 de mayo de 2016, en la carrera 69 H frente al número 72 -11, una patrulla motorizada de la Policía Nacional, detectó a una persona de las características indicadas para el plan candado, desplazándose en bicicleta por lo que se procedió a su interceptación.

Sin embargo, opuso resistencia y forceje ó con uno de los agentes, sac ó un arma de fuego tipo revólver y lo percut ió contra la humanidad del servidor pero en el tambor no t enía munición, lográndose finalmente su aprehensión y la incautación de un revólver , marca Llama Scorpio , calibre .38 Special, con número serial IM4795W, con 2 cartuch os y 2 vainillas percutidas,

la incautación de un revólver , marca Llama Scorpio , calibre .38 Special, con número serial IM4795W, con 2 cartuch os y 2 vainillas percutidas, verificándose con el CINAR que carecía del permiso para su porte o tenencia.

Es de anotar que al aprehendido Giovanny Enrique Coley Díaz por igual le fueron incautados varios elementos, entre los cuales se encontraba el celul ar marca Samsung, color blanco, hurtado momentos antes a Lozano Zamudio.Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 4

III

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

El 30 de mayo de 2016, la Fiscalía D oscientos Once Seccional presentó al capturado Giovanny Enrique Coley Díaz en audiencia concentrada que llevó a cabo e l Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, ante el cual le formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios partes o municiones, agravado (artículo 365 -3 del C ódigo Penal), cargos que el imputado no aceptó. A solicitud de la representante Fiscal, a Coley Díaz le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario (folio 9 de la carpeta Nº 1).

El escrito de acusación fue r adicado por el delegado fiscal ante el centro de servicios del sistema penal acusatorio de Paloquemao el 26 de julio de 2016,

carcelario (folio 9 de la carpeta Nº 1).

El escrito de acusación fue r adicado por el delegado fiscal ante el centro de servicios del sistema penal acusatorio de Paloquemao el 26 de julio de 2016, manteniendo la adecuación típica (folios 14 a 18).

La actuación fue repartida al Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento que, en atención a oficio remitido por su homólogo Cincuenta y Uno , en auto de 13 de febrero de 2017, dispuso remitir la actuación, por conexidad, para que formara parte de las diligencias que allí se adelantaban, en etapa de acusación, contra el imputado Coley Díaz (folios 31 y 32 carpeta Nº 1).

Con relación a la muerte de Alan David Narváez Rojas y lo sucedido a Maximino Lozano, la Delegada de la Fi scalía citó a Coley Díaz ante el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías en audiencia de 26 de septiembre de 2016. Le formuló imputación como presunto autor del delito de homicidio agravado (artículos 103, 104 -2)Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 5

en la persona de Narváez Rojas y , en concurso heterogéneo con hurto calificado (artículos 239, 240 inciso 2º del C. P.), este último respecto de

en la persona de Narváez Rojas y , en concurso heterogéneo con hurto calificado (artículos 239, 240 inciso 2º del C. P.), este último respecto de Maximino Lozano, cargos que no fueron aceptados por el imputado. De igual manera la delegada fiscal impetró medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario para Giovanny Enrique Coley Díaz, la cual fue atendida favorablem ente, condicionada su efectividad una vez fuera dejado en libertad por el proceso inicial (folios 11 y 12 de la carpeta Nº 3).

El escrito de acusación fue radicado el 25 de noviembre de 2016 y las diligencias correspondieron por reparto al Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento que llevó a cabo la respectiva audiencia el 19 de enero de 2017 . Allí se socializaron los cargos por la Fiscalía en contra de Giovanny Enrique Coley Díaz de la siguiente manera: respecto de la víctima Alan David Narváez Rojas los delitos de homicidio agravado (artículos 103 -2-4-7 del Código Penal) en concurso con hurto calificado en tentativa (artículos 239, 240 inciso 2º y 27 ibídem); con relación a la ví ctima Maximino Lozano Zamudio, homicidio agravado en tentativa (artículos 103, 104 -2-4-7 y 27 ídem) en concurso heterogéneo con hurto calificado (artículos 239, 240 inciso 2º del Código Penal), manteniendo las circunstancias de menor y mayor punibilidad pr evistas en los artículos 55 -1 y 58-4 del Código Penal).

calificado (artículos 239, 240 inciso 2º del Código Penal), manteniendo las circunstancias de menor y mayor punibilidad pr evistas en los artículos 55 -1 y 58-4 del Código Penal).

La delegada Fiscal solicitó la conexidad de la actuación que adelanta ba en el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Conocimiento (folios 29 y 30 ibídem).

Por auto de 6 de febrero de 2017, el Juz gado Cincuenta y Uno Penal del Circuito decretó la conexidad del expediente que cursaba donde su homólogo Veintinueve por el delito de porte de arma de fuego , de conformidad con losRadicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 6

artículos 51-4 y 52 de la Ley 906 de 2004 (folios 32 a 39 de la carpeta en mención).

El 6 de marzo de 2017, el juzgado de conocimiento llevó a cabo diligencia de continuación de acusación, en lo relacionado con el punible de porte de arma de fuego agravado, teniendo en cuenta que dicha diligencia no se había cumplido. Al respec to, se mantuvo la adecuación típica de la imputación (folios 45 y 46 de la carpeta Nº 3).

La audiencia preparatoria se cumplió el 23 de marzo de 2017 (folios 48 y 49) . El juicio oral se realizó en sesiones de 3 de mayo (folios 84 a 164) , 24 de

La audiencia preparatoria se cumplió el 23 de marzo de 2017 (folios 48 y 49) . El juicio oral se realizó en sesiones de 3 de mayo (folios 84 a 164) , 24 de agosto (folios 173, 174), 6 de octubre (folio 175) y 30 de noviembre de 2017 (folios 177 a 209) ; 4 de mayo (folios 239-240), 15 de junio (folio 255) y 9 de agosto de 2018 (folio 260 de la carpeta Nº 3).

En esta última calenda, las partes intervinientes presentaron sus alegaciones finales; así, el representante de la Fiscalía consideró que se reunían los presupuestos legales para emitir fallo condenatorio contra el acusado, en lo que fue coadyuvad o por la repr esentación de víctimas. Por su parte, la defensa técnica d el procesado impetró su absolución en lo relacionado con algunas de las conductas imputadas.

Concluido el debate, la jueza anunció que el sentido del fallo sería absolutorio con relación al delito de hurto calificado en tentativa, y condenatorio para Giovanny Enrique Coley Díaz en lo que respecta a los punibles de porte de armas de fuego agravado, hurto calificado, homicidio agravado en tentativa y homicidio simple. S urtió el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y procedió a la lectura de la sentencia (folio 260 ídem).Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18)

Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz

Procedimiento Penal y procedió a la lectura de la sentencia (folio 260 ídem).Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 7

Debe reseñarse que , por decisión del Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en audiencia de 25 de abril de 2017 y a solicitud del defensor, le fue concedida la libertad por vencimiento de términos al procesado Giovanny Enrique Coley Díaz. Dicha determinación fue objeto del recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía y de víctimas, pero confirmada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento en providencia de 27 de junio de 2017 (folios 19 a 37 de la carpeta Nº 2).

III

PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante decisión adiada 9 de agosto de 2018, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento absolvió del punible de hurto calificado en tentativa a Coley Díaz y lo condenó a la pena principal de cuatrocientos dieciocho ( 418) meses de prisión , al hallarlo penalmente responsable, en calidad de autor , de los delitos de fabricación, tráfico o porte ilegal de ar mas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, hurto calificado, homicidio agravado en tentativa y homicidio simple . Así mismo, l e impuso la s accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

ilegal de ar mas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, hurto calificado, homicidio agravado en tentativa y homicidio simple . Así mismo, l e impuso la s accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de veinte (20) años y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de treinta y seis (36) meses.

En lo relacionado con los subrogados penales y mecanismo s sustitutivos, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por lo que dispuso librar en contra de Coley Díaz la correspondiente orden de captura, tanto nacional como internacional (folios 261 a 269 carpeta Nº 3).Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 8

Contra la anterior decisión interpusieron recurso de apelación la delegada de la Fiscalía, e l representante de víctimas y la defensa técnica del procesado , quienes procedieron a la sustentación por escrito dentro del término señalado en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010 . Las restantes partes, en calidad de no recurrentes, guardaron silencio (folios 260, 270 y 292 ibídem).

IV

ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

4.1. Fiscalía. Hizo mención a los hechos en los cuales resultar on víctimas

IV

ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

4.1. Fiscalía. Hizo mención a los hechos en los cuales resultar on víctimas Maximino Lozano Zamudio y Alan David Narváez Rojas, así como el despliegue realizado por el procesado hasta lograrse su captura por agentes de la Policía Nacional la noche del 28 de mayo de 2016.

Expuso que, con relación a la absolución producida por la primer a instancia en lo relacionado c on el delito de hurto calificado agravado, en tentativa , contra Narváez Rojas, la fundamentación de la falladora fue “lánguida” al afirmar que “el joven no musitó palabra” por lo que no puede asegurarse que su patrimonio económico estuvo en riesgo. Se inte rroga la apelante si el disparo que acabó con la existencia del joven, no era motivo para vincularlo como razón del ataque del cual fuera víctima.

Que el procesado llevaba arma y munición , así abordó a la segunda víctima Maximino Lozano Zamudio y le exigi ó la entrega de su “pertenencia” , empleando para ello el arma de fuego la cual accionó en su contra ; dentro de esa misma inferencia actuó con relación a Narváez Rojas cuando llevaba en su poder el celular, obtención violenta para la cual el procesado atent ó contraRadicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 9

el bien jurídico de la vida en ambos casos y , de hecho, también el patrimonio

Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 9

el bien jurídico de la vida en ambos casos y , de hecho, también el patrimonio económico, en el primer evento consumado y en el segundo tentado.

No existe duda de que Coley Díaz atentó contra la vida, como medio para afectar el patrimonio económic o, lo cual hace viable la causal 2 del artículo 104 del Código Penal. Pero también demuestra en esa motivación de la acción, su futibilidad lo cual materializa la causal 4 del canon aludido.

Sobre e l estado de indefensión, destacó la omisi ón en que incurrió la falladora, al no tener en cuenta la prueba pericial que así lo pone de manifiesto. Para tal efecto debe tenerse en cuenta la trayectoria del disparo que en el plano horizontal es postero -anterior, de donde se infiere sin esfuerzo alguno que Narváez Rojas fue atacado por parte del acusado por la espalda, además del paraje solitario y en la noche en que el ataque se produjo, lo que no permitió a la víctima proveerse de algún medio de defensa. Por ende, se encuentran acreditadas las circunstancias de ag ravación que la sentencia no tuvo en cuenta, solicitando a través del recurso su corrección, incluyendo en esa misma medida la revocatoria de la absolución, todo ello derivado de las pruebas recaudadas en el juicio por lo que dicha decisión carece de soporte porque se fundamenta en argumentación “sofística” (folios 284 a 291 de la carpeta Nº 3).

4.2. Representante de víctimas. La inconformidad radicó en que la condena

carece de soporte porque se fundamenta en argumentación “sofística” (folios 284 a 291 de la carpeta Nº 3).

4.2. Representante de víctimas. La inconformidad radicó en que la condena no lo fue por homicidio agravado, sino simple, especialmente destacando la circunstancia Nº 7 del artículo 104 del Código Penal, ilustrando sobre lo que constituye circunstancias de indefensión e inferioridad, a través de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual transcribió apartes de las sentencias con radicación 44.817 de 26 de noviembre de 2014 y 30.224 de 23 de septiembre de 2009.Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 10

Que en el presente caso se cumplen las exigencias allí previstas, dado que la víctima Alan David Narváez Rojas se encontraba en claras condiciones de indefensión e inferior idad frente al procesado Giovanny Enrique Coley Díaz, destacando para ello dos situaciones: la primera, el uso del arma de fuego al momento del ataque; la segunda, las condiciones del lugar y tiempo en que se produjo el mismo.

De acuerdo con el testimoni o rendido por Olga Lucía Ordoñez, el lugar se encontraba solitario, con baja iluminación y poca presencia de personas, lo que fue aprovechado por el procesado para tomar por sorpresa a la víctima, quien bajo esas condiciones no tenía posibilidad de resisti r la agresión. Que

encontraba solitario, con baja iluminación y poca presencia de personas, lo que fue aprovechado por el procesado para tomar por sorpresa a la víctima, quien bajo esas condiciones no tenía posibilidad de resisti r la agresión. Que se suman los informes de policía que fuera incorporados (sin especificar), que confirman esas condiciones del sitio del ataque, esto es, según la apelante, en los bajos del puente peatonal y vehicular del intercambio de la avenida 68 con calle 80.

Se ocupó el recurrente del informe pericial de necropsia 2016010111001896, que fuera estipulado, donde se tiene la herida producida por el disparo que Coley Díaz realizara contra Narváez Rojas, el cual fue por la espalda, lo que produjo su caíd a al piso y así fue “puesto en condiciones de inferioridad y posteriormente Coley Díaz les disparara causando su muerte” (sic), acreditándose así la causal 7 d el canon 104 ya citado. Solicitó se revoque la sentencia y, en su lugar , se profiera condena por homicidio agravado (folios 281 a 283 de la carpeta).

4.3. Defensa. Inicialmente se m ostró de acuerdo con la decisión del despacho de primera instancia al no considerar las circunstancias de agravación previstas en los numerales 2, 4 y 7 del artículo 104 d el CódigoRadicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 11

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Penal, en lo que concierne a la muerte de Alan David Narváez Rojas, atendiendo el razonamiento del juzgado según el cual, no fue claro el contexto real ni el motivo del atacante para ultimar a la víctima. Con cretó frente a la causal 2 aludida , si se hubiese probado que el hoy occiso tuvo pérdida patrimonial bien podía pensarse en que la acción ejercida se hacía para consumar otra conducta o asegurar su producto, pero como ello no se acreditó, lo único que se tiene es el fallecimiento. Agregó que e l móvil del hurto no se demostró porque de haber sido así se habría reportado la pérdida de los elementos.

Solicitó se absuelva a su defendido del delito de homicidio en la persona de Narváez Rojas y se confirme la decisión relacionada con la absolución p or el “hurto calificado y agravado” en esta misma persona.

En lo atinente a la responsabilidad de su representado, exp uso el inconforme que se realizó una débil relación indiciaria consistente en que la “ojiva” hallada en el cuerpo del interfecto, coincide con la encontrada en la prenda de vestir de Maximino Lozano, sin que haya mayor relación en su identidad, dado que este último no reconoció a su defendido, así el señalamiento es exclusivo de la Fiscalía.

Además, los agentes de policía nunca mencionaron de parte de Maximino Lozano sobre la descripción del agresor e hiciera mención a que portaba

exclusivo de la Fiscalía.

Además, los agentes de policía nunca mencionaron de parte de Maximino Lozano sobre la descripción del agresor e hiciera mención a que portaba gorra, cuando lo que dijo era que se trataba de una persona decolorada en su cabello y con una bicicleta color naranja, aspectos adicionales que en su criterio se aportan para la atribución de responsabilidad, pero no emanan del testigo directo.Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 12

Agregó que debe descartarse la causal 7 del art ículo 104 del Código Penal porque el afectado Maximino Lozada describió una situación defensiva que la desecha, puesto que la resistencia deja al agredido en situación de defensa e incluso en posibilidad de agredir al atacante, desvirtuándose así la indefensión o inferioridad.

Planteó, respecto de las agravantes 2 y 4 del citado precepto 104 , que son excluyentes en su fenomeno logía, pues el numer al 4 está ligado a causar la muerte a cambio de obtener una recompensa económica, siendo contradictorio en la Fiscalía que adujo que la intención era hurtar . Y con relación a la circunstancia 2, si la intención hubiese sido el homicidio , acorde con el relato de Maximino Lozano se tiene una defensa frente a quien viajaba en bicicleta, siendo desventajoso para el agresor por su limitada

relación a la circunstancia 2, si la intención hubiese sido el homicidio , acorde con el relato de Maximino Lozano se tiene una defensa frente a quien viajaba en bicicleta, siendo desventajoso para el agresor por su limitada maniobrabilidad al ser repelido. Pero se dice que aun herida la víctima , el agresor le insistía en la entrega de los elementos, no explicándose cómo se le atribuye la tentativa de homicidio con la agravante del numeral 2, si bajo dicho aspecto bien pudo haberlo agredido con el arma nuevamente para causarle la muerte, teniendo tiempo e intención para hacerlo, por lo que no tiene aplicabilidad la calificación jurídica. Solicitó que se ajuste la misma al principio de legalidad y se concrete en un delito contra la integridad personal, esto es, “lesiones personales agravadas” (inciso 1º del artículo 119 del Código Penal).

Frente al porte de armas, exp uso el defensor que no tiene elementos probatorios que contradigan la posición “del policial” (no especifica cuál), frente a la tenencia del arma en su defendido, así como su “posible resistencia” de manera violenta.

De igual manera reclamó el censor en lo que tiene relación con el delito de hurto calificado en la persona de Maximino Lozada, en concreto la calificanteRadicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 13

del inciso 2º del art ículo 240 del Código Penal que , en su criterio, se

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del inciso 2º del art ículo 240 del Código Penal que , en su criterio, se encuentra en un tipo penal es pecífico como son las lesiones personales agravadas. Que bien puede observarse que en la adecuación de hurto calificado con porte de armas se entiende que el arma se utilizó como elemento de agresión que causa temor o genera daño físico, por ello se encuentra ajustada típicamente la conducta de conformidad con el art ículo 31 del Código Penal.

Se ocupó el impugnante de la dosificación de la pena, para realizar dos reparos: el primero , que el fallador impuso 180 meses por los delitos concurrentes, alejándose de los criterios del artículo 31 del Código Penal, pero también porque exp uso de manera equivocada que el delito más grave es el homicidio simple (mínimo 208 meses de prisión), cuando lo cierto es que el porte de armas agravado parte de 216 meses.

Un segundo aspecto tiene relación con la modificación típica que impetra, lo cual obligaría a una redosificación punitiva sobre los punibles de porte de armas agravado, lesiones personales agravadas y hurto, sentido en el cual sustenta la inconformidad (folios 276 a 280 de la carpeta Nº 3).

V

ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL

Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395

Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia los aspectos planteados por los recurrentes, dentro del ámbito trazado por el objeto de sus impugnaciones.Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 14

5.1. La decisión del a quo y la apelación

Debe precisarse que el sistema penal acusatorio tiene una naturaleza eminentemente oral y pública, por lo que el grado de convencimiento al cual debe arribar el operador judicial para efectos de emitir la correspondiente sentencia se deriva de la práctica de la prueba bajo los postulados de la concentración y la inmediación, lo que implica, necesariamente, que el juzgador obtenga un contacto directo con el elemento cognoscitivo que se allega al juicio oral por las partes intervinientes.

De esta manera, el proceso goza de puntos de apoyo empí ricos, científicos y racionales determinados por las pruebas, constituyendo una estructura de conocimiento o de convicción y no de simples suposiciones, por lo que la verdad entonces resulta no de la fuerza de exposición de argumentos, sino de las pruebas argumentativamente expuestas; el proceso penal es en sí un decurso epistemológico que incorpora las probanzas como factores externos

verdad entonces resulta no de la fuerza de exposición de argumentos, sino de las pruebas argumentativamente expuestas; el proceso penal es en sí un decurso epistemológico que incorpora las probanzas como factores externos al juez, de las cuales a través del análisis, que debe ser lógico por antonomasia, obtiene un “conocimiento más allá de tod a duda” a voces del artículo 381 del Código Procedimental Penal.

Así mismo, en búsqueda de tal estadio de conocimiento, es la misma Ley 906 de 2004 la que establece los criterios de valoración que deben guiar el referido ejercicio dialéctico, constituyendo lo que se ha llamado un sistema de libre apreciación en el que cada elemento de conocimiento debe ser sopesado de forma individual y mancomunadamente con la totalidad del acervo probatorio.

Siguiendo la secuencia procesal, se tiene que el entramado fáct ico fue generador de la apertura formal de investigaciones frente a los tres eventosRadicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 15

que se presentaron y que a la postre le fueron